نظریه شماره 983/7 مورخ 26/3/1370
«وجود خیار فسخ در مدت عمر فروشنده در عقد بیع مدت‌دار محسوب و مشمول ماده 399 قانون مدنی است.»
سؤال: سه دانگ یک باب خانه توسط زوج با حق خیار فسخ در طول عمر شوهر به زوجه فروخته شده است ولیکن بدون فسخ بیع زوج فوت می‌نماید و چون فاقد اولاد بوده خواهران زوج دادخواستی به خواسته بطلان معامله سه دانگ مشاع ملک علیه زوجه تقدیم و استدلال می‌کنند که شرط مذکور فاقد مدت بوده و حسب مقررات ماده 401 قانون مدنی باطل است، آیا چنین شرطی مدت‌دار تلقی می‌شود یا بدون مدت؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه در عقد بیع، خیار فسخ در مدت عمر فروشنده شرط شود چون ابتدای شرط از زمان عقد بیع و انتهای آن موقع فوت فروشنده است، شرط مدت‌دار بوده و مشمول ماده 399 قانون مدنی است.

نظریه شماره 4263/7 مورخ 23/7/1370
«حق اخذ به شفعه از موارد احوال شخصیه موضوع قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه نیست.»
سؤال: با توجه به ماده 808 قانون مدنی اخذ به شفعه زمانی تحقق پیدا می‌کند که مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی بفروشد حال اگر مال غیرمنقول مورد بحث دارای مالکین بیش از دو نفر بوده و پیروان یکی از فرق اهل تسنن باشند که در مذهب آنها تعداد مالکین بیش از دو نفر نیز حق اخذ به شفعه دارند آیا با توجه به قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه شریک یا شرکا که قصد فروش ندارند می‌توانند از این حق استفاده کنند یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوب 1312، فقط در آن قسمت از حقوق مدنی که راجع به ارث و وصیت و نکاح و طلاق است اجازه داده که دادگاه‌ها بر طبق اصول مسلم و متداوله در مذهب آنان رسیدگی و اقدام به صدور حکم نمایند. موضوع اخذ به شفعه و مقررات ماده 808 و بعد از قانون مدنی که مختص بیع است از شمول قانون مذکور خارج است و فتوال علمای مذاهب دیگر نمی‌تواند در دادگاه مستند صدور حکم باشد و در نتیجه ماده 808 و سایر مواد قانون مدنی راجع به اخذ شفعه حاکم خواهد بود.

نظریه شماره 5954/7 مورخ 5/11/1370
«فسخ معامله، ملازمه با اعلام آن به طرف مقابل دارد.»
سؤال: در مواردی که برای احد از طرفین معامله به دلیل غبن یا عیب در مبیع، خیار فسخ معامله به وجود آید آیا ضرورت دارد که به طرف مقابل فسخ معامله را اعلام نماید به عبارت دیگر آیا عدم اعلام فسخ معامله مانع از اعمال خیار فسخ هست یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
به موجب ماده 449 قانون مدنی فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می‌شود، بنابراین از ماده فوق‌الذکر و ماده 69 قانون ثبت اسناد و املاک کشور چنین استنباط می‌گردد که فسخ معامله باید به طرف اعلام شود و کسی که مدعی فسخ معامله است ضرورت دراد که اراده خود مبنی بر فسخ معامله را به طرف دیگر معامله اعلام نماید.

نظریه شماره 6080/7 مورخ 16/11/1370
«زوجه دائمی که از وراث مستأجر باشد از حق کسب یا پیشه یا تجارت سهم می برد ولی اگر جزء وراث مالک باشد از این حق سهم نمی‌برد.»
سؤال: نظر به اینکه حق کسب با پیشه یا تجارت به تبع محل کسب و پیشه در حکم غیرمنقول محسوب است لذا با عنایت به مواد 946 و 947 از قانون مدنی که استحقاق زن از ماترک غیرمنقول همسر را منحصر به قیمت انبیه و اشجار دانسته است نظریه مشورتی در خصوص ذی‌سهم بودن عیال در سرقفلی چیست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در صورتی که زوجه دائمی از جمله وراث مستأجر متوفی باشد، از حق کسب و پیشه یا تجارت که حق مالی است ارث می‌برد، لکن در صورتی که از جمله وراث مالک مغازه استیجاری باشد، برای مالک نسبت به ملکی که در اجاره مستأجر است، حق کسب و پیشه وجود ندارد تا برای همسر از این جهات سهمی داشته باشد، اما وفق مقررات قانون مدنی نسبت به اعیان ماترک با توجه به حصه سهیم است. به‌علاوه چنانچه مغازه با توافق وارث مالک به اجاره واگذار گردد و سرقفلی از مستأجر دریافت شود زوجه ذی‌سهم بوده و معادل یک هشتم وجه دریافتی بابت سرقفلی به همسر یا همسران دائمی متوفی می‌رسد.

نظریه شماره 6420/7 مورخ 17/12/1370
«با توجه به ماده 1196 قانون مدنی فقط اقارب نسبی در خط عمودی ملزم به انفاق یکدیگرند.»
سؤال: با توجه به ماده 1196 قانون مدنی که فقط اقارب نسبی در خط عمودی را ملزم به انفاق یکدیگر می‌داند در دو مورد ذیل اولاً: چنانچه پدر شخصی تحت تکفل وی باشد آیا همسرش که نامادری نامبرده و از محارم سببی محسوب می‌شود نیز تحت تکفل آن شخص خواهد بود یا خیر؟ ثانیاً: بر فرض فوت پدر شخص و عدم ازدواج همسر پدر و نداشتن اولاد از شوهر اول آیا نامادری همچنان تحت تکفل شخص یادشده خواهد بود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
طبق ماده 1196 قانون مدنی در روابط بین اقارب فقط اقارب نسبی در خط عمود اعم از صعودی یا نزولی ملزم به انفاق یکدیگرند بنابراین هسمر پدر جزء اقارب نسبی نبوده و تحت تکفل منفق نمی‌باشد تا استحقاق مطالبه نفقه داشته باشد.

نظریه شماره 476/7 مورخ 15/2/1371
«دعوای اخذ به شفعه باید به طرفیت خریدار و فروشنده (هر دو) طرح شود.»
سؤال: با توجه به ماده 808 قانون مدنی در دعوی اخذ به شفعه اولاً: طرف قرار گرفتن خریدار کافی است یا فروشنده نیز باید طرف قرار گیرد؟ ثانیاً: مالکیت رسمی و انتقال رسمی شرط قبول دعوی است یا مالکیت عادی و انتقال عادی نیز قابل پذیرش است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اولاً: دعوی اخذ به شفعه که نتیجه‌اش بی‌اعتباری معامله است باید به طرفیت خریدار و فروشنده (هر دو) اقامه شود.
ثانیاً: اطلاق ماده 808 قانون مدنی شامل هر دو مورد می‌شود.

نظریه شماره 12405/7 مورخ 15/12/1371
«تفویض حق سکنی چه به صورت موقت و چه مادام‌العمر، برای شخص حق انتقال به غیر به وجود نمی‌آورد.»
سؤال: شخصی ضمن عقد خارج لازم حق عمری و سکنی آن را به مادرش واگذار می‌نماید، مادر آن شخص پس از مدتی محل را به دیگری واگذار می‌کند و شخص اخیر (ثالث) در آن سکونت اختیار می‌کند. آیا با توجه به اینکه مالک حق سکنی را برای مادرش که شخص معینی است واگذار نموده، تصرف شخص ثالث حالت غضب دارد؟ و می‌توان تقاضای خلع ید از او را نمود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
عرفاً وقتی کسی حق سکنی منزلی را مجاناً برای مدتی یا مادام‌العمر به دیگری می‌دهد، غرض احسان به شخص او است و عرف فقط او و خانواده‌اش را مجاز به استفاده می‌شناسد و تفویض به غیر از خارج از قصد و نیت مالک می‌داند و بنابراین انتقال مورد سکنی به هر نحو ولو به صورت عاریه به دیگری مجاز نیست و مالک می‌تواند خلع ید کسی را که منتفع به او واگذار نموده است از دادگاه بخواهد چه آنکه استیلا و تصرف شخص ثالث به نحو مذکور بر منزل مورد بحث بدون مجوز قانونی است و بقای مالکیت مالک بر عین و منفعت در این حالت برای او ایجاد حق خلع ید می‌نماید.

نظریه شماره 3263/7 مورخ 10/5/1372
«در مورد پیروان مذهبی که مذهب آنان به رسمیت شناخته نشده است مقررات و قوانینی که در مورد ایرانیان شیعه اجرا می‌شود، اجرا می‌گردد.»
سؤال: مواد 6 و 7 قانون مدنی و قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه، اجازه داده است که در مورد تقسیم ارث و وصیت و نکاح و طلاق مقررات پیروان مذهب غیرشیعه رعایت شود ولی در مورد فرقه بهائیه قانون ساکت است آیا در مورد این فرقه که گرایش آنها مورد تأیید نیست در مسائل مربوط به احوال شخصیه چگونه باید عمل شود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چون فرقه بهائیه از مذاهب رسمی کشور نیست بنابراین در تصدیق انحصار وراثت و تقسیم ترکه و سایر احوال شخصیه بایستی همان مقرات و قوانینی که در مورد ایرانیان شیعه اجرا می‌شود در مورد آنان نیز اجرا می‌گردد.

نظریه شماره 6128/7 مورخ 30/8/1372
«فوریت مورد نظر در ماده 420 قانون مدنی، همزمان با علم به آن است هر چند مدت‌ها بعد از معامله علم به غبن پیدا شود.»
سؤال: معامله‌ای انجام گردیده آیا با توجه به قید کلمه فوری بودن در ماده 420 قانون مدنی فروشنده می‌تواند حدود شش ماه بعد ادعای غبن نماید و اصولاً نحوه اثبات و اطلاع از تاریخ علم شخص مغبون چگونه می‌باشد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
فوریت مورد نظر در ماده 420 قانون مدنی هم‌زمان با علم به آن است و چنانچه فردی بعد از مدت طولانی از انجام معامله علم به غبن پیدا کند و فی‌الفور اقدام به استفاده از خیار بنماید و اسباب وقفه را نیز بتواند در دادگاه ثابت نماید، به این ترتیب منافاتی با روح ماده مورد نظر ندارد.

نظریه شماره 2133/7 مورخ 12/4/1373
«طبق ماده 948 قانون مدنی، عدم پرداخت ثمنیه اعیانی موجب استیفای آن از عین توسط زوجه می‌شود. در این صورت الزام به فروش ثمنیه اعیانی قانونی نیست.»
سؤال: چنانچه زوجه مطالبه ثمنیه اعیانی نموده و مالکین از پرداخت آن خودداری نمایند زوجه می‌تواند از یک هشتم عین ملک، بهای آن را استیفا نماید در این صورت چون مالک یک هشتم اعیانی می‌شود آیا مالکین دیگر می‌توانند از دادگاه درخواست تعیین ثمنیه اعیانی را نموده و با پرداخت آن مالک کل شش دانگ ملک شوند، همچنین آیا می‌توانند بدون اینکه زوجه را طرف دعوی قرار دهند درخواست فروش یا تفکیک ملک را بنمایند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در صورتی که با لحاظ عدم پرداخت بها و موافق ماده 948 قانون مدنی، زن از عین استیفا کند هر گونه اقدام حقوقی باید با موافقت زن (زوجه) باشد. تقدیم دادخواست الزام به فروش ثمنیه اعیانی توجیه قانونی ندارد و در این گونه موارد در صورت عدم توافق باید موافق قانون افراز املاک مشاع مصوب 1357 و یا در قالب تقسیم ترکه رفتار گردد، و در صورت عدم توافق در بهای ثمنیه افراد ذی‌نفع می‌توانند با تقدیم دادخواست ارزش ثمنیه اعیانی را وسیله دادگاه تعیین و پس از قطعیت حکم وجه آن را به صندوق ثبت یا دادگاه تودیه نمایند.

نظریه شماره 8173/7 مورخ 25/11/1373
«مداخله صغیر در امور مالی پس از بلوغ نیز ملازمه با اثبات رشد دارد.»
سؤال: آیا صغیری که حسب مقررات ماده 1210 قانون مدنی و تبصره 1 آن به سن بلوغ رسیده است می‌تواند رأساً نسبت به خرید و فروش اموال اقدام نماید یا خیر؟ و آیا قانون رشد متعاملین به قوت خود باقی است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
1-‌ با توجه به رأی وحدت رویه شماره 62/37 مورخ 3/10/1364 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور که در حکم قانون و لازم‌الاتباع است مداخله صغیر پس از بلوغ در امور مالی محتاج به اثبات رشد است و صرف بلوغ کافی برای احراز رشد معاملی نیست لذا در مورد اشخاص بالغ کمتر از 18 سال برای دخالت در اموال و امور مالی ثبوت رشد به حکم دادگاه لازم است و مادام که این امر ثابت نشده از لحاظ مالی محجور و تحت ولایت ولی یا وصی یا قیم می‌باشد. در مورد کسانی که 18 سال به بالا را داشته باشند قانون رشد متعاملین به قوت خود باقی است و مغایرت آن با ضوابط شرعی اعلام نشده و این گونه افراد از نظر معامله و انجام امور مالی رشید شناخته می‌شوند (مگر اینکه خلاف آن ثابت شود) و لذا از تحت ولایت یا قیمومیت خارج می‌باشند.

نظریه شماره 8800/7 مورخ 2/2/1374
«در معامله‌ای که به صورت مزایده انجام گیرد نیز حق شفعه وفق ضوابط قانونی در آن جاری است.»
سؤال: آیا در بیعی که به صورت مزایده انجام گرفته و مورد معامله به برنده مزایده منتقل می‌شود چنانچه شرایط تحقق حق شفعه برای مالک وجود داشته باشد با توجه به مزایده بودن موضوع، حق شفعه قابل استناد است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با عنایت به اینکه معامله‌ای هم که از طریق مزایده انجام می‌گیرد بیع می‌باشد و احکام بیع بر آن جاری است و وجه تمایزی در اصول با انواع دیگر بیع ندارد مگر اینکه معامله مذکور به حکم قانون یا بر اساس خواسته فروشنده با یک سری تشریفات انجام می‌گیرد، علی‌هذا در صورتی که کلیه شرایط قانونی مربوط به اخذ شفعه فراهم باشد شفیع می‌تواند از حق شفعه خود در مورد بیعی که از طریق مزایده انجام گرفته هم استفاده نماید.

نظریه شماره 2168/7 مورخ 22/5/1374
«در دادخواست تقسیم ترکه، تحریر ترکه و مهر و مم ترکه لازم نیست ولی برای احراز تعداد وراث و تشخیص سهم‌الارث آنان گواهی حصر وراثت ضروری است.»
سؤال: آیا قبل از تقسیم ترکه یا همراه آن ضرورت دارد که ترکه مهر و موم شود و یا گواهی حصر وراثت ضمیمه دادخواست مربوط به تحریر ترکه و تقسیم ترکه گردد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اولاً: در مورد دادخواست تقسیم ترکه ضرورت ندارد که قبلاً درخواست تحریر ترکه و مهر و موم ترکه شده باشد، همچنین لازم نیست همراه دادخواست تقسیم ماترک یا بعد از آن درخواست تحریر ترکه یا مهر و موم ترکه بشود.
ثانیاً: دادخواست تقسیم ترکه باید به طرفیت کلیه وراث مستوفی مطرح گردد زیرا برای تقسیم ترکه تعداد وراث از جهت تشخیص و تقسیم سهم‌الارث هر یک ضروری است.

نظریه شماره 2168/7 مورخ 22/5/1374
«انقضای 4 سال از تاریخ مفقودالاثر شدن زوج کافی برای درخواست طلاق از ناحیه زوجه است نیاز به حکم موت فرضی نیست.»
سؤال: زوجه‌ای به استناد ماده 1029 قانون مدنی دادخواست صدور حکم طلاق به طرفیت شوهرش که مدعی است بیش از 4 سال غایب مفقودالاثر بوده تقدیم و توضیح داده است که شوهرش سال‌ها است به کویت جهت اشتغال به کار عزیمت و یکبار نیز مراجعت نموده ولی از حدود شش سال پیش که مجدداً به کویت رفته دیگر از او خبری به دست نیامده است. با وجود مراتب فوق اولاً: آیا چنین مردی غایب مفقودالاثر موضوع ماده 1011 قانون مدنی اطلاق می‌شود یا یا خیر؟ ثانیاً: منظور از عبارت «... با رعایت ماده 1023 حاکم او را طلاق می‌دهد» چیست؟ ثالثاً: درخصوص اجرای مفاد ماده 1029 رعایت مفاد بند 1 ماده 1020 قانون مدنی الزامی است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اولاً: طبق صریح ماده 1029 قانون مدنی هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقودالاثر باشد زوجه او می‌تواند تقاضای طلاق کند و چون در ما نحن فیه شش سال تمام از غایب خبری به دست نیامده است مورد از مصادیق ماده مذکور است و تشخیص آن با قاضی رسیدگی‌کننده است. ثانیاً: منظور از عبارت «... با رعایت ماده 1023 قانون مدنی حاکم او را طلاق می‌دهد» همان انتشار آگهی طبق ماده 1023 است نه صدور حکم موت فرضی، زیرا بین حکم موت فرضی و طلاق زوجه غایب مفقودالاثر فرق است به عبارت دیگر، حکم موت فرضی در صورتی صادر می‌شود که طول مدت غیبت به اندازه‌ای باشد که زنده بودن شخص در آن مدت قاعدتاً ممکن نیست ماده 1019 قانون مدنی و انقضای مدت چهار سال در هیچ موردی برای صدور حکم موت فرضی کافی شناخته نشده و قرینه عدم حیات هم ذکر نگردیده است. ثالثاً: بند 1 ماده 1020 راجع به غایب مفقودالاثر ندارد و همان‌طور که در بالا تشریح شد بین موت فرضی و غایب مفقودالاثر فرق است و اجرای بند یادشده در خصوص ماده 1029 منتفی است.

نظریه شماره 1824/7 مورخ 15/7/1374
«شوارع و کوچه‌هایی که بن‌بست، نیست قابل تملک نمی‌باشد زیرا این گونه راه‌ها جزء اموال عمومی تلقی می‌شود.»
سؤال: در خصوص توضیح و تفسیر ماده 24 قانون مدنی و وجود نظرهای متفاوت در این‌باره، این مشکل پیش آمده که اگر ملکی در طرح‌های جامع شهر به تملک شهرداری درآمده و املاک مذکور در طرح خیابان‌کشی و احداث کوچه پارکینگ عمومی و فضای سبز و مرکز خدمات محله قرار گیرد و در نهایت باید اسناد آن به نام شهرداری صادر شود. آیا ادارات ثبت می‌توانند به استناد ماده 24 قانون مدنی از ثبت آنها به نام شهرداری امتناع کنند یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مفهوم ماده 24 قانون مدنی صریح و روشن است و به موجب مقررات این ماده طرق و شوارع و کوچه‌هایی که آخر ‌آنها بن‌بست نیست قابل تملک نمی‌باشد، این بدان معنی است که مالکین ساختمان‌های اطراف مسیرهای مذکور نمی‌‌توانند مالک این گونه راه‌ها و کوچه‌ها باشند زیرا در حقیقت راه‌های مورد بحث به لحاظ اینکه بن‌بست نیست، مسیر حرکت افراد مختلف و وسایل نقلیه بوده و مالکیت افراد بر آن با توجه به حق سلطه مالک که ممکن است مانع تردد افراد و وسایل نقلیه شود قانونگذار به جهت حفظ حقوق عمومی مالکیت افراد را بر آن ممنوع کرده است و ماده 41 آیین‌نامه قانون ثبت نیز تصریح دارد بر اینکه نسبت به طرق و شوارع و اراضی و املاکی که مالک خاص ندارند درخواست ثبت پذیرفته نمی‌شود. بنابراین اگر املاکی که قبلاً مالک خاصی داشته است جزء طرق و شوارع و به‌طور کلی اموال عمومی گردد طبق ماده 45 آیین‌نامه قانون ثبت عمل می‌شود بالعکس اگر یک منطقه که شامل کوچه‌ها و راه‌ها و ساختمان‌های اطراف آن باشد، کلاً در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها قرار گیرد به لحاظ اینکه از تاریخ اجرای طرح به بعد به جای استفاده افراد، سازمان‌های دولتی و نظامی و شهرداری‌ها از آن استفاده کرده و کاربری آن را تغییر خواهند داد و در نتیجه محل مذکور از حالت کوچه و شوارع و راه و اموال عمومی خارج می‌شود در این صورت طبق مفاد ماده 27 همان آیین‌نامه صدور سند مالکیت نسبت به آن، به نام سازمان دولتی، شهرداری یا مرجع نظامی تملک‌کننده فاقد اشکال خواهد بود.

نظریه شماره 1824/7 مورخ 15/7/1374
«عدم امکان ثبت ملک به نام مالک به لحاظ در طرح قرار گرفتن ملک، موجب عدم پرداخت بهای آن به مالک مذکور نمی‌شود.»
سؤال: چنانچه مالک ملکی تقاضای ثبت ملک خود را کرده ولی قبل از انجام اقدامات بعدی، ملک مذکور در طرح‌های شهرداری قرار گرفته و به تملک شهرداری درآمده باشد آیا شهرداری می‌تواند به لحاظ اینکه مالک سند مالکیت ندارد از پرداخت بهای آن به وی امتناع کند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
عدم امکان ثبت ملکی که درخواست ثبت آن قبلاً از طرف مالک به عمل آمده ولی قبل از اقدامات بعدی در طرح‌های شهرداری قرار گرفته و به تملک شهردرای درآمده است موجب عدم پرداخت بهای آن به مالک نمی‌شود چنانچه شهرداری مالکیت قبلی مالک را قبول داشته باشد باید بهای آن را به ایشان بپردازد در غیر این صورت مالک مذکور می‌تواند از طریق مراجعه به دادگاه احقاق حق نماید.

نظریه شماره 6068/7 مورخ 10/10/1374
«ایجاد پنجره با داشتن دید خانه همسایه منع قانونی ندارد لکن همسایه می‌تواند جلو آن دیوار بکشد یا پرده بیاویزد.»
سؤال: آیا احداث طبقه دوم با داشتن دید از پنجره یا تراس طبقه دوم به خانه مجاور و همسایه با توجه به مواد 132 و 133 قانون مدنی استفاده متعارف و در حد رفع حاجت و رفع ضرر محسوب می‌گردد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
احداث طبقه دوم با داشتن دید از پنجره یا تراس طبقه دوم به خانه مجاور منع قانونی ندارد لکن همسایه می‌تواند جلو پنجره را دیوار بکشد یا پرده بیاویزد که مانع رؤیت گردد.

نظریه شماره 6502/7 مورخ 1/11/1374
«اسناد تظیم‌شده در ایران با سه شرط: 1-‌ در دفتر اسناد رسمی تنظیم‌شده 2-‌ توسط وزارت خارجه تسجیل شده 3-‌ مهر و امضای وزارت خارجه به تأیید دفتر حفاظت منافع ‌آمریکا در سفارت سوئیس رسیده باشد قابل قبول در دادگاه‌های کالیفرنیا خواهد بود.»
سؤال: آیا اسناد عادی تنظیم‌شده در ایران از قبیل تعهد پرداخت مبلغی از ناحیه شخصی در قبال شخص دیگر به عنوان تعهد استرداد قرض یا عناوین دیگر، مطابق بند 3 ماده 1295 قانون مدنی در کشور ایالات متحده (کالیفرنیا) معتبر و از حمایت قانونی برخوردار است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در مورد اینکه آیا اسناد عادی تنظیم‌شده در ایران از قبیل تعهد پرداخت مبلغی از ناحیه شخص در قبال شخص دیگر به عنوان استرداد قبض یا عناوین دیگر مطابق بند 3 ماده قانون مدنی در کشور ایالات متحده آمریکا (کالیفرنیا) معتبر و از حمایت قانونی برخوردار است یا نه بر حسب پاسخ واصله از وزارت امور خارجه اسناد رسمی ایران درصورت طی مراحل ذیل مورد قبول دادگاه‌های آمریکا خواهد بود.

1-‌ اسناد توسط یکی از دفاتر اسناد رسمی تنظیم شده و سپس مورد تأیید و تسجیل یکی از مراکز وزارت دادگستری ذی‌ربط قرار گیرد.
2-‌ توسط وزارت امور خارجه تسجیل گردد.
2-‌ مهر و امضای وزارت امور خارجه جمهوری اسلامی ایران توسط دفتر حفاظت منافع آمریکا در سفارت سوئیس تأیید و تسجیل گردد.
3-‌ مهر و امضای وزارت امور خارجه جمهوری اسلامی ایران توسط دفتر حفاظت منافع آمریکا در سفارت سوئیس تأیید و تسجیل گردد.
ضمناً در بعضی موارد که قوانین ایران با قوانین ایالات متحده منطبق نمی‌باشد ممکن است اصل سند به عنوان سند معتبر مورد قبول واقع شود اما لزوماً مفاد ‌آن مورد تأیید مراجع قوانین آمریکا قرار نگیرد. بنابراین فقط اسناد رسمی تنظیم‌شده در ایران با شرایطی که ذکر شده در دادگاه‌های کالیفرنیا معتبر است.

نظریه شماره 1313/7 مورخ 26/2/1375
«اسناد عادی تنظیم‌شده در خارج چنانچه منطبق با قانون باشد مشمول ماده 1291 قانون مدنی بوده معتبر است.»
سؤال: اسناد عادی تنظیمی بین افراد در کشورهای خارج که نماینده سیاسی ایران در آن کشور تصدیق نموده است، آیا مشمول ماده 1295 قانون مدنی بوده یا اینکه این ماده منحصراً مربوط به اسناد رسمی می‌باشد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به سیاق ماده 1295 قانون مدنی که صرفاً ناظر به اسناد رسمی تنظیم‌شده در کشورهای خارجه می‌باشد اسناد عادی تنظیم‌شده در خارج در صورتی که از لحاظ محتوی مقررات موضوعه کشور ایران در آن رعایت شده باشد مشمول ماده 1291 قانون مدنی بوده و معتبر است.

نظریه شماره 1730/7 مورخ 22/3/1375
«عبور و مرور مستمر از محل غیر حقی برای عابر پیدا نمی‌کند.»
سؤال: آیا کسی که چندین سال به‌طور مستمر از ملک غیر به منزل خود عبور و مرور کرده باشد، مالک ملک بعداً می‌تواند جلوی رفت‌وآمد این شخص را بگیرد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
عبور و مرور مستمر در ملک غیر بدون اذن مالک و بدون اجازه قانونی برای عابر هیچگونه حقی ایجاد نمی‌کند و مالک می‌تواند هر زمان بخواهد از رفت و آمد وی جلوگیری کند.

نظریه شماره 6996/7 مورخ 10/11/1375
«در صورت وجود غایب یا محجور بین ورثه تقسیم باید در دادگاه به عمل آید.»
سؤال: با توجه به ماده 313 قانون امور حسبی که مطابق آن اگر در بین وراث محجور یا غایب باشد تقسیم باشد در دادگاه انجام گیرد چنانچه ورثه غایب یا محجور ولی قهری نیز داشته باشد آیا تقسیم کماکان یابد در دادگاه صورت گیرد یا خیر؟ و آیا ولی قهری می‌تواند بدون مراجعه به دادگاه با سایر وراث، ترکه را تقسیم نماید و چنانچه تقسیم صورت گیرد صحیح است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به مواد 1183، 1217 و 1012 قانون مدنی و عنایت به رأی وحدت رویه شماره 59/29 هیأت عموی دیوان‌عالی کشور در صورت وجود غایب مفقودالاثر یا محجور بین وراث، تقسیم ترکه طبق ماده 313 قانون امور حسبی باید در دادگاه و با حضور نمایندگان ورثه غایب یا محجور و سایر وراث و تحت نظارت قاضی دادگاه صورت گیرد تا اعتبار قانونی داشته باشد. در مورد تقسیم افراز و فروش املاک مشاعی، قانون سال 1357 اعمال می‌شود.

نظریه شماره 688/7 مورخ 3/2/1376
«صرف وجود وجه التزام کافی، برای عدم انجام تعهد و فسخ قول‌نامه و پرداخت آن نیست.»
سؤال: در اکثر قولنامه‌ها و مبایعه‌نامه‌ها عبارت زیر «اگر هر یک از طرفین معامله به هر عنوان از معامله متصرف شود باید مبلغ ... ریال به عنوان خسارت به طرف دیگر پرداخت کند» یا مشابه آن قید می‌گردد. آیا این قید به منظور تأکید پایه‌های معامله و وجه التزام برای عدم امکان استفاده از فسخ معامله تحت هر عنوان مورد توجه متعاملین است، یا به این منظور است که هرگاه یکی از طرفین از انجام معامله اعلام انصراف نمود معامله فسخ می‌شود النهایه منصرف شونده باید مبلغ تعیین شده را به عنوان خسارت و ضرر و زیان به طرف دیگر پرداخت نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
صرف وجه التزام، کافی برای عدم انجام تعهد و فسخ قول‌نامه و پرداخت نیست بلکه باید به مفاد قرارداد و عباراتی که به کار برده شده و مجموع شرایط وجه کرد. در صورتی که از عبارات قول‌نامه استفاده شود که طرفین حق انصراف از معامله را برای خود در ازای پرداخت مبلغی محفوظ داشته‌اند در این صورت طرف مقابل فقط حق مطالبه وجه التزام را خواهد داشت و اگر عبارات قول‌نامه به نحو دیگری باشد مثلاً قید شود که در صورت تخلف متخلف علاوه بر الزام به انجام معامله باید فلان مبلغ را بپردازد، طرف مقابل حق خواهد داشت که از متخلف هم وجه التزام مطالبه کند و هم الزام او را به انجام معامله بخواهد.

نظریه شماره 290/7 مورخ 22/2/1376
«در صورت احراز صحت بیع‌نامه، تاریخ تنظیم سند، آغاز خیار شرط و موعد حضور در دفترخانه پایان خیار شرط محسوب می‌شود.»
سؤال: با توجه به مواد 399، 400 و 401 قانون مدنی چنانچه در مبایعه‌نامه ذکر شده باشد که هر کدام از انجام معامله منصرف شود می‌بایست مبلغ ....ریال به طرف دیگر بدهد آیا این شرط که در آن مدت زمان معین برای فسخ معامله مشخص نشده است،‌ چگونه و به چه ترتیب می‌بایست مورد استفاده منصرف از معامله قرار گیرد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه سند عادی دلالت بر وقوع بیع داشته باشد و با توجه به مواد 46، 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک قابل قبول در محاکم باشد و کلیه شرایط انجام معامله بیع رعایت و در سند عادی منعکس شده باشد قاعدتاً باید تاریخ تنظیم سند عادی و موعد حضور طرفین در محضر برای تنظیم سند رسمی انتقال ملک مشخص باشد و بنا به مراتب مذکور و با عنایت به ماده 400 قانون مدنی آغاز مدت خیار شرط تاریخ تنظیم سند عادی و انقضای مدت، موعد حضور طرفین در دفترخانه اسناد رسمی است و لذا مورد از مصادیق شرایط مجهولی که جهل به آن به قرارداد سند عادی سرایت کند و موجب بطلان آن شود نیست. اما اگر در قرارداد مهلتی برای استفاده از خیار شرط و یا مهلت معینی برای مراجعه به دفترخانه تنظیم سند رسمی معین نشده باشد در این صورت طبق مفاد ماده 401 قانون مدنی هم شرط خیار و هم بیع باطل خواهد بود. اگر سند تنظیمی قول‌نامه و قرارداد بیع در آینده باشد مورد مشمول ماده 10 قانون مدنی بوده و احکام بیع و خیارات در آن مورد جاری نیست و توافق طرفین معتبر است.

نظریه شماره 248/7 مورخ 26/1/1377
«سند رسمی مؤخرالصدور، سند عادی قبلی را فاقد اعتبار خواهد ساخت.»
سؤال: بانک‌ها معمولاً در زمان مراجعه متقاضی وام، فرم چاپی را که در آن شرایط پرداخت وام و میزان بهره قید شده به عنوان مشارکت مدنی به امضای متقاضی می‌رسانند سپس متقاضی به دفترخانه اسناد رسمی می‌فرستند که سند رسمی به منظور مشارکت مدنی تنظیم نماید که مآلاً شرایط و میزان بهره ممکن است فرق کند. آیا متقاضی می‌تواند مدعی شود که شرایط و میزان بهره همان است که در فرم اولیه نوشته شده است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
هر گاه نسبت به موضوعی ابتدا سند عادی و سپس نسبت به همان موضوع، طرفین سند رسمی مغایر تنظیم نمایند با تنظیم سند رسمی، سند عادی فاقد اعتبار می‌باشد زیرا این امر حاکی از توافق طرفین بر فسخ آن و عقد قرارداد جدید است.

نظریه شماره 1290/7 مورخ 30/2/1377
«ماده 1309 قانون مدنی به اعتبار خود باقی است.»
سؤال: آیا ماده 1309 قانون مدنی که به موجب نظریه شماره 2655 مورخ 8/8/1367شورای نگهبان باطل گردیده است با توجه به اینکه در ماده 41 قانون اصلاح موادی از قانون مدنی حذف نگردیده به اعتبار خود باقی است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به اینکه در اصلاحات 1370 قانون مدنی تعرضی به متن ماده 1309 نشده و حذف نگردیده است. ماده 1309 قانون مدنی موضوعاً دارای قدرت اجرایی است.

نظریه شماره 2437/7 مورخ 31/5/1377
«حکم به بطلان معامله با سه شرط وجود دین، صوری بودن معامله و قصد فرار از دین مقدور است.»
سؤال: دادخواستی به خواسته ابطال بیع‌نامه به استناد صوری بودن معامله به قصد فرار از پرداخت دین مطرح شده و گفته شده است که فروشنده در مورد انتقال خانه مسکونی و کامیون تریلر خود به همسر و برادرزاده‌اش قصد فرار از پرداخت دین را داشته و اینجانب که به موجب مندرجات دو فقره چک مبلغی از ایشان طلبکار بوده و در نظر داشتم که از طریق حراج خانه مسکونی یا کامیون تریلر ایشان استیفای طلب کنم به لحاظ انتقال رسمی اموال مذکور موفق به اخذ طلب نشده‌ام. لذا درخواست صدور حکم بر بطلان معامله مذکور را دارم. آیا معامله رسمی خانه و کامیون قابل ابطال است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با احراز سه مطلب: الف-‌ وجود دین ب-‌ صوری بودن معامله ج-‌ قصد فرار از پرداخت دین دادگاه می‌تواند به استناد ماده 218 اصلاحی قانون مدنی حکم بر بطلان معامله صادر نماید. بنابراین دادگاه باید صوری بودن معامله و انجام معامله با قصد فرار از دین را احراز نموده و دین نیز باید بر اساس اسناد مثبته یا احکام معتبر ثابت شود و ضرورتاً دعوی ابطال معامله به طرفیت فروشنده و خریدار هر دو اقامه گردد چنانچه ثابت شود که معامله واقعی و با در نظر گرفتن تمام شرایط صورت گرفته است از شمول ماده 218 قانون مدنی خارج خواهد بود.

نظریه شماره 4780/7 مورخ 24/6/1377
«معتقد بودن یکی از متعاملین به آیین خاص، موجب فسخ معامله برای طرف دیگر نیست.»
سؤال: خواهان پرونده‌ای با وجود اطلاع از بهائی بودن خریداران حین انجام معامله، بیش از سه چهارم قیمت ملک مشجری را از آنان گرفته و پس از ترقی ملک به استناد اینکه خریداران بهائی هستند دادخواست فسخ معامله را که به نظرش حرام بوده است، سؤال این است که آیا خرید و فروش ملک از بهائیان موجب فسخ معامله است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مواد قانون مدنی راجع به بیع از ماده 338 الی 463 هیچ یک نوع مذهب را از موجبات فسخ معامله ذکر نکرده و به علاوه طبق اصل 20 قانون اساسی تمام افراد ملت ایران در مقابل قانون متساوی‌الحقوق هستند و قانونی که معامله با غیر مسلمان را منع کند نیز تاکنون به تصویب نرسیده است. بنابراین رسیدگی و صدور حکم به فسخ معامله در چنین دعوایی مستند قانونی ندارد.

نظریه شماره 1842/7 مورخ 9/3/1378
«معامله‌ای که با شخص ممنوع‌المعامله شده، در صورت برائت به اعتبار خود باقی است.»
سؤال: شخصی از طرف دادسرای انقلاب اسلامی به اتهام رباخواری تحت تعقیب قرار گرفته و ممنوع‌المعامله شده است نامبرده در دادگاه انقلاب تبرئه گردیده ولی در زمان ممنوعیت با شخص دیگری معامله‌ای انجام داده است، اینک که تبرئه گردیده آیا معامله‌اش در زمان ممنوع‌المعامله بودنش نافذ است یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با ابلاغ دادنامه مبنی بر قرائت فروشنده از ممنوعیت معاملات و به لحاظ ماده 223 قانون مدنی معامله انجام شده صحیح است و به اعتبار خود باقی است.

نظریه شماره 5689/7 مورخ 2/8/1378
«عدم تصویب آیین‌نامه موجب تأخیر در اجرای قانون نیست، مگر اینکه در خود قانون ذکر شده باشد.»
سؤال: با توجه به اینکه پس از تصویب بعضی از قوانین در متن قانون، قانونگذار متذکر می‌گردد که آیین‌نامه اجرایی قانون پس از مدتی تهیه و تصویب خواهد شد، از طرفی در همان قانون لازم‌الاجراء بودن آن نیز از تاریخ تصویب اعلام می‌گردد مثل قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی، حال چنانچه دادگاه‌ها با درخواست محکوم‌له بر اجرای قانون مورد بحث روبه‌رو شوند آیا می‌شود به صرف عدم وجود آیین‌نامه اجرایی، از اجرای قانون استنکاف ورزید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
عدم تصویب آیین‌نامه مانع اجرای قانون مصوب نیست مگر اینکه در خود قانون اجرای آن موکول به تصویب آیین‌نامه شده باشد.

نظریه شماره 6011/7 مورخ 22/8/1378
«اجاره زمین‌های زراعی و کشاورزی تابع قانون مدنی است.»
سؤال: شخصی زمین مزروعی و کشاورزی خود را به دیگری اجاره داده و به علت انقضای مدت تقاضای تخلیه زمین موصوف را کرده است، سؤال این است که آیا خواهان می‌تواند به عنوان تخلیه، زمین کشاورزی و مزروعی خود را پس بگیرد و صدور حکم تخلیه به این عنوان صحیح است یا خواهان باید تقاضای خلع ید کند چون وفق بند 2 ماده 2 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب مردادماه 1356، اراضی مزروعی و غیر مزروعی، مشمول قانون روابط موجر و مستأجر نمی‌شوند و آیا خلع ید و تخلیه هر دو واژه مترادفند که به کار بردن آن برای رفع تصرف مجاز است یا خیر در مورد سؤال زمین مورد غضب مستأجر قرار نگرفته است.

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اجاره زمین‌های کشاورزی و مزروعی، همان‌طور که در بند 2 ماده 2 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 نیز به آن اشره شده تابع مقررات این قانون نبوده و تابع مقررات قانون مدنی است. طبق ماده 494 قانون مدنی با انقضای مدت اجاره، چنانچه مالک با ادامه تصرفات مستأجر در مورد اجاره راضی نبوده و مستأجر نیز حاضر به تخلیه و تحویل مورد اجاره نشود، مالک خود را مسترد نماید، همچنین به لحاظ اینکه عقد اجاره طبق ماده مرقوم با انقضای مدت برطرف می‌شود خواهان می‌تواند دعوی خود را به عنوان خلع ید نیز مطرح نماید و به‌طور کلی عناوین تخلیه ید و خلع ید قانوناً با هم متفاوت نیستند و خواهان هر کدام از عناوین مذکور را انتخاب نماید دعوی قابل رسیدگی خواهد بود.

نظریه شماره 6966/7 مورخ 29/9/1389
«درخواست تقسیم اموال غیرمنقول که به وراث حصه‌ای معین برسد افراز بوده و در صلاحیت اداره ثبت است در غیر این صورت دادگاه باید رسیدگی کند.»
سؤال: رسیدگی به درخواست تقسیم ترکه در مورد اموال غیرمنقول که بین وراث شخص محجوری نباشد در صلاحیت دادگاه‌های عمومی است یا اداره ثبت اسناد و املاک؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه اموال غیر منقول مورد درخواست تقسیم از ناحیه خواهان یا خواهان‌ها به نحوی باشد که برای هر یک از ورثه از هر یک از املاک حصه‌ای به نسبت سهم‌الارث معین شود حالت افراز را داشته و طبق ماده 1 قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357 واحد ثبتی محلی خواهد بود که ملک در حوزه آن واقع است و اگر درخواست تقسیم اموال غیرمنقول به‌طور کلی بوده و تقسیم آن مستلزم افراز نباشد با دادگاه است.

نظریه شماره 6964/7 مورخ 21/11/1378
«با بودن اعمال یا اخوال ابوینی، اعمام یا خوال ابی، ارث نمی‌برند.»
سؤال: در ماده 930 قانون مدنی به حجب حرمانی اشاره شده است، آیا این حجب به صورت تقاطعی نیز عمل می‌کند بدین معنی که عمو یا عمه ابوینی حاجب حرمانی دایی یا خاله ابی باشد و دایی یا خاله ابوینی حاجب حرمانی عمو یا عمه ابی باشند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مستفاد از ماده 930 قانون مدنی آن است که با بودن اعمام یا اخوال ابوینی، اعمام یا اخوال ابی ارث نمی‌برند یعنی اعمال و اخوال ابوینی اقرب به میت محسوب می‌شوند و با بودن اقرب، ارث به ابعد نمی‌رسد، بنابراین با وجود مثلاً عمومی ابوینی، ارث به عمو یا عمه یا دایی یا خاله ابی نمی‌رسد.

نظریه شماره 9326/7 مورخ 11/12/1378
«برای امکان طرح دعوی قیم علیه صغار تحت قیمومت خویش باید از سمت خود استعفاء بدهد.»
سؤال: همسر خانمی فوت کرده و ورثه حین‌الفوت وی که چند نفر کبیر و چند نفر صغیر هستند شخصاً قیمت صغار شده است، در حال حاضر مشارالیها در صدد طرح دعوی برای مطالبه مهریه خود علیه وراث می‌باشد. با توجه به اینکه خانم مذکور شخصاً قیم صغار است طرح دعوی علیه آنان چگونه امکان‌پذیر است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در موردی که قیم بخواهد علیه صغار تحت قیمومت خود اقامه دعوی کند برای حفظ حقوق صغار باید از قیمومت استعفاء کند تا طبق تبصره 1 ذیل ماده 12 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب قیم دیگری برای ورثه صغیر طرف دعوی تعیین شود.

نظریه شماره 286/7 مورخ 20/1/1379
«تاریخ موت فرضی باید در حکم دادگاه قید شود و طبق ماده 30 قانون ثبت احوال مدرک فرضی غایب مفقودالاثر حکم قطعی دادگاه است.»
سؤال: دادگاهی در قبال دادخواست صدور حکم موت فرضی شخصی پس از رسیدگی و انتشار آگهی و سایر اقدامات لازم بدون اینکه تاریخ فوت فرضی را در حکم قید نماید اقدام به صدور رأی بر موت فرضی داده است. ضمناً در پرونده شرایط مقرر در مواد 1020، 1021، 1022 قانون مدنی وجود نداشته و ثبت احوال نیز مبادرت به صدور برگ گواهی فوت از زمان اعلام مفقود شدن فرد مذکور کرده است. اینک سؤال این است که آیا ذکر تاریخ فوت فرضی در دادگاه الزامی است یا خیر و آیا دادگاه بایستی زمان طرح دعوی را ملاک قرار دهد یا زمان صدور حکم و یا تاریخی که شخص مفقود شده است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مطابق ماده 1018 قانون مدنی، دادگاه باید تاریخ موت فرضی را در حکم معین کند و این تاریخ بر اساس ضوابط تعیین شده در مواد 1020، 1021 و 1022 قانون مدنی احراز می‌شود و مطابق ماده 30 قانون ثبت احوال مصوب 1355 مدرک ثبت وفات فرضی غایب مفقودالاثر حکم قطعی دادگاه است.
نظریه شماره 9032/7 مورخ 21/1/1379
«زن حق مطالبه یک چهارم سرقفلی را دراد ولی به استناد این حق نمی‌تواند درخواست فروش اموال را بکند.»
سؤال: خانمی دادخواستی به خواسته مطالبه مبلغی وجه نقد و فروش مغازه موروثی را به طرفیت دادگستری به دادگاه عمومی داده و توضیح داده که شوهرش فوت نموده و مشارالیها ورثه منحصر به فرد مورثش می‌باشد که یک چهارم اموال و دارایی‌های شوهر به او رسیده و بقیه به دولت جمهوری اسلامی می‌رسد ضمناً وجه مورد مطالبه را نیز صرف کفن و دفن شوهرش کرده است و در حال حاضر خواهان فروش اموال باقیمانده که یک باب مغازه می‌باشد بوده و درخواست پرداخت یک چهارم سرقفلی و هزینه کفن و دفن از طریق مزایده کرده است تکلیف دادگاه رسیدگی به این پرونده چیست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
زن تنها می‌تواند مطالبه یک چهارم بهای ابنیه و اشجار و حق سرقفلی را بنماید لکن به استناد این حق نمی‌تواند مطالبه فروش ماترک را بکند تا طریق عادی یا مزایده مطرح شود. به‌علاوه این دعوی متوجه دادگستری نبوده و بایستی به طرفیت سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی مطرح شود.

نظریه شماره 2186/7 مورخ 8/3/1379
«صدور حکم خلع ید علیه متصرف زمان دادخواست علیه متصرفین بعدی نیز لازم‌الاجراء خواهد بود.»
سؤال: دعوی مورد نظر به طرفیت کسی طرح شده که آن شخص سابقاً ملک مورد درخواست خلع ید را به خواهان فروخته و دادگاه نیز حکم به تنظیم سند رسمی انتقال به نفع خواهان صادر کرده بوده است، مع‌ذلک فروشنده (خوانده فعلی) یا ایادی او ملک فروخته‌شده را تصرف نموده و از آن استفاده می‌نماید، چنانچه حکم خلع ید علیه فروشنده صادر شود ‌آیا علیه متصرفین بعدی و ایادی فروشنده که ملک را در تصرف دارند قابل اجرا خواهد بود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه شخصی ملکی را فروخته و تحویل خریدار داده و دادگاه نیز حکم قطعی بر الزام فروشنده به انتقال ملک صادر کرده باشد در این صورت خواهان به استناد سبق تصرف و رأی صادره از دادگاه حق دارد علیه فروشنده یا ایادی وی و اشخاص دیگری که ملک را به تصرف خود درآورده باشند به عنوان خلع ید یا رفع تصرف عدوانی و غیره اقامه دعوی نماید. در این صورت رأی صادره بر خلع ید به متصرفین دیگری که بعد از تقویم دادخواست ملک مذکور را به تصرف درآورده باشند تسری خواهد داشت.

نظریه شماره 2186/7 مورخ 8/3/1379
«وجود رأی قطعی بر اصالت سند کافی برای طرح دعوی خلع ید علیه متصرف است.»
سؤال: در دعاوی حقوقی به خواسته صدور حکم بر خلع ید غاصبانه، شرط قبول دعوی مذکور را مالکیت خواهان بر ملک مورد ترافع می‌دانند آیا اگر خواهان به جای سند مالکیت، حکم دادگاه را بر حقانیت خود ارائه دهد کافی است یا بدون سند مالکیت دعوی را نمی‌شود پذیرفت؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
وجود رأی قطعی دادگاه بر اصالت سند یا رأی قطعی صادره بر الزام فروشنده به انتقال ملک کافی برای طرح دعوی خلع ید علیه متصرف است.

نظریه شماره 563/7 مورخ 5/2/1381
«فروش سهم مشاع از ناحیه مالک مشاعی اعم از اینکه تمام سهم مشاع خود را بفروشد یا قسمتی از آن را، فاقد اشکال قانونی است ولی فروش قسمت مشاعی به صورت مفروز که دارای ابعاد و مشخصات معلوم باشد نسبت به سهم سایر مالکین مشاعی در آن قسمت معین و مشخص نادرست است.»
سؤال: فرد الف مقدار 26 مترمربع از پلاک ثبتی 550/1 را به موجب سند عادی از فرد ب خریداری نموده است. مالکیت ب در پلاک مذکور به صورت مشاعی بوده و مالکین دیگر دارد. در قرارداد تنظیمی فروشنده ملزم به انتقال رسمی مورد معامله شده و خریدار به همین عنوان دادخواست الزام فروشنده را به تنظیم سند رسمی تقدیم دادگاه کرده است، دادگاه به این استدلال که مالکیت مالکین مشاعی است و مورد معامله به صورت مفروز فروخته شده دعوی مطروحه را مردود اعلام نموده و خریدار در دفعه بعد دادخواست به طرفیت تمامی مالکین مشاعی پلاک مذکور تقدیم نموده و خواهان محاسبه و تعیین سهم مشاعی ایشان از پلاک مورد اشاره با ارجاع امر به کارشناسی و الزام مالکین به انتقال رسمی میزان سهم مشخص شده، گردیده است آیا تبدیل مقدار معین شده بر مبنای مترمربع به سهام مشاعی و سپس الزام مالکین مشاعی به انتقال سهم تبدیلی صحیح است؟ و آیا با عنایت به اینکه مورد معامله به صورت مفروز قید شده و دیگر مالکین مشاعی تعهدی به انتقال مورد معامله نکرده‌اند، می‌توان آنان را ملزم به انتقال مورد معامله به شکل مذکور نمود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
فروش سهم مشاع از ناحیه مالک مشاعی اعم از اینکه تمام سهم مشاع خود را بفروشد یا فقط قسمتی از آن را، فاقد اشکال است. زیرا خریدار به میزان سهم مشاع مورد معامله در هر ذره ملک شریک خواهد بود ولی اگر مالک مشاعی قسمت معینی از کل ملک را به صورت مفروز که دارای ابعاد و مشخصات معلوم باشد، بفروشد معامله نسبت به سهم سایر مالکین در آن قسمت مشخص و معین نادرست است. بنابر این چنانچه مورد معامله یعنی مقدار 26 مترمربع از پلاک 550/1 را به‌طور مفروز و در یک نقطه معین فروخته باشد که ظاهر سند عادی به همین ترتیب است، به لحاظ اینکه اولاً پلاک مذکور بین مالکین افراز نشده است و یکی از مالکین در هر ذره مورد معامله به صورت اشاعه وجود دارد نمی‌توان چنین معامله‌ای را صحیح تلقی نمود ولذا نه تبدیل آن به سهم مشاعی مقدور است و نه خریدار می‌تواند مالکین را ملزم به انتقال آن نماید.
اما اگر ملک مشاعی ملک مذکور از سهم مشاع خود مقدار 26 مترمربع را به‌طور مشاع فروخته باشد مثلاً اگر فروشنده مالک یک دانگ مشاع ملک بوده و این یک دانگ معادل صد مترمربع به صورت مشاع در کل ملک باشد مالک می‌تواند مقدار 26 مترمربع مشاع از 100 مترمربع یک دانگ مشاع از شش دانگ پلاک موصوف را بفروشد در این صورت چنانچه مبایعه‌نامه از جهات دیگر به نظر دادگاه صحیح باشد می‌تواند فروشنده را به انتقال مورد معامله به شکلی که در بالا به آن اشاره شد، ملزم نماید و به این ترتیب نیاز به دخالت سایر مالکین نخواهد بود.

نظریه شماره 8874/7 مورخ 7/10/1381
«وجه التزام در قرارداد همیشه بدل از انجام تعهد نیست. چنانچه مفاد قرارداد حاکی از الزام به انتقال نیز باشد هر دو تعهد باید انجام گیرد.»
سؤال: در بسیاری از قراردادها خصوصاً عقد بیع، برای کسی که پشیمان شده مبلغی تعیین می‌شود که باید به طرف مقابل بپردازد. آیا در قراردادی که برای انصراف از انجام معامله وجه التزام تعیین شده، پرداخت آن به طرف موجب بی‌اعتباری عقد بیع نیز می‌شود یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
قراردادن وجه التزام برای عدم انجام تعهد در قرارداد همیشه به منزله بدل از انجام تعهد اصلی نیست بلکه باید به مجموعه قرارداد طرفین و عباراتی که به کار برده‌اند توجه نمود تا قصد واقعی احراز شود. به عبارت دیگر، در صورتی که از مندرجات قرارداد استنباط شود که طرفین حق انصراف از انجام معامله را قبل از تنظیم سند رسمی، در ازاء پرداخت مبلغی به عنوان وجه التزام برای خود محفوظ داشته‌اند، طرف مقابل فقط حق مطالبه وجه التزام را خواهد داشت. اما اگر مندرجات قرارداد به نحوی دیگری باشد مانند آنچه در صدر استعلام آمده و در آن تصریح شده: «... در صورت تخلف هر کدام از طرفین قرارداد طرف دیگر علاوه بر خسارات وارده می‌تواند الزام مستنکف را مبنی بر حضور در دفترخانه و تنظیم سند رسمی نقل و انتقال مورد معامله را از مقامات قضائی خواستار شود...»
طرف مقابل حق خواهد داشت که در صورت اثبات تخلف از متخلف هم وجه التزام مطالبه کند و هم الزام او را به انجام معامله درخواست نماید.

نظریه شماره 8932/7 مورخ 25/10/1381
«ماترک اقلیت‌های دینی شناخته‌شده طبق قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه تقسیم می‌شود و در مورد اتباع خارجه در حدود معاهدات مقررات دولت متبوع تبعه خارجی و در سایر موارد طبق قانون مدنی.»
سؤال: ماترک در مورد اتباع ایران و اتباع خارجی چگونه تقسیم می‌شود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه متوفی تبعه ایران باشد تقسیم ماترک طبق مقررات قانون مدنی و مورد ایرانیان غیرشیعه طبق قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیانی که مذهب آنان به رسمیت شناخته شده به عمل می‌آید و اگر متوفق تبعه خارجی باشد با توجه به مواد 7 و 967 قانون مدنی تقسیم ماترک وی در حدود معاهدات، مطیع و قوانین و مقررات دولت متبوع تبعه خارجی خواهد بود.

نظریه شماره 10264/7 مورخ 21/11/1381
«پرداخت ثمن معامله به وسیله چک ولو بلامحل باشد موجب حق فسخ معامله برای فروشنده نیست.»
سؤال: در مورد فروش یک باب خانه طرفین در قیمت آن توافق داشته‌اند، خریدار یک فقره چک بابت ثمن معامله به فروشنده پرداخت نموده و هیچ‌گونه شرطی نیز در مورد بلامحل بودن، بین طرفین مقرر نشده است، حال اگر مبایعه‌نامه شرایط و ارکان قانونی را داشته باشد و تها ایرادش این باشد که وجه چک تماماً در بانک موجود نبوده است، آیا فروشنده حق فسخ معامله را به علت بلامحل بودن چک دارد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چون مشتری بابت ثمن معامله به جای وجه نقد، چک که مثل وجه نقد است، داده و چون با فرض تحقق عقد بیع، بایع مالک ثمن (وجه چک) و مشتری مالک مبیع (خانه) می‌گردد و نظر به اینکه مشتری می‌تواند الزام بایع را به تنظیم سند از طریق دادگاه بخواهد، لذا درخواست فروشنده به کیفیت مذکور در استعلام، فاقد وجاهت قانونی است.

نظریه شماره 2362/7 مورخ 9/4/1382
«در معاملات اتومبیل هر فروشنده در قبال خریدار مربوط به خود تعهد دارد به شرط آنکه در بیع‌نامه در قبال خریدار متعهد شده باشد.»
سؤال: در معاملات اتومبیل که اغلب با سند عادی صورت می‌گیرد آیا الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی مقدور است یا خیر؟ و اگر دادخواست علیه چندین نفر فروشنده داده شده باشد آیا دعوی به سایر فروشنده‌ها توجه دارد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اولاً: هر خریداری فقط علیه کسی که در برابر او تعهد به تنظیم سند رسمی کرده است می‌تواند دادخواست بدهد و اگر چنین تعهدی نباشد حتی علیه کسی که به او فروخته است نمی‌تواند اقامه دعوی کند زیرا الزام اشخاص به امری که قانون آنان را ملزم به انجام آن نکرده و خود نیز ملتزم به آن نشده‌اند توجیه قانونی و قضائی ندارد.
ثانیاً: نبودن اتومبیل به نام خوانده مستلزم عدم توجه دعوی به او نیست، معمولاً اشخاص با سند عادی اتومبیلی را که سند رسمی آن به نام دیگری است مورد معامله قرار می‌دهند و گاهی این عمل چند بار متوالی انجام می‌شود و در این صورت اگر خوانده متعهد به تنظیم سند رسمی شده باشد ملزم است که طبق آن عمل نماید و این برعهده او است که مقدمات انجام تعهد را (من‌جمله انتقال رسمی مورد معامله به نام خودش قبل از تنظیم سند رسمی فروش) فراهم سازد.

نظریه شماره 4477/7 مورخ 1/6/1382
«خرابی و نابودی محل یا مکان خاص به علت وقوع حادثه از مصادیق هدم است.»
سؤال: در صورتی که محل یا مکان خاصی به علت وقوع حوادثی نظیر زلزله، تصادف، اصابت بمب یا انفجار گاز و امثال آن خراب یا نابود شود آیا می‌توان آن را از مصادیق هدم و مشمول مقررات ماده 873 قانون مدنی دانست یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به فتوای حضرت امام خمینی(ره) در تحریرالوسیله (کتاب الموارث فی‌میراث الغرقی والمهدوم علیهم، مسأله 3 جلد 2 صفحه 401) و اینکه لغت (هدم) در قانون مدنی تعریف نشده و معنی عرفی آن عبارت از خرابی و نابودی محل یا مکان خاص به علت حادثه یا سانحه است، خرابی و نابود شدن منزل، مسکن و وسیله نقلیه (مانند اتومبیل، ترن،‌ هواپیما و غیره) به علت وقوع حادثه از قبیل زلزله، تصادف، انفجار گاز، اصابت بمب، موشک و نظایر آن، از مصادیق هدم و مشمول ماده 873 قانون مدنی است.

نظریه شماره 8664/7 مورخ 6/11/1382
«با وقوع عقد زوجه مالک مهر می‌شود و اگر زوج فوت نماید زوجه استحقاق کل مهر را دارد و اگر زوجه فوت کند ورثه وی این حق را دارند.

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به اطلاق ماده 1082 قانون مدنی به مجرد وقوع عقد زن مالک مهر می‌گردد. به عبارت دیگر پرداخت کل مهر بر ذمه شوهر مستقر می‌گردد. بنابراین در صورتی که زوج فوت نماید زوجه استحققاق دریافت کل مهر را دراد و مواردی که نصف مهر به زن تعلق می‌گیرد استثناء بر این حکم کلی است که در مواد 1092 و 1102 قانوند مدنی آمده است. بنابراین چنانچه زن منکوحه غیرمدخوله فوت نماید وراث حین‌الفوت وی می‌توانند تمام مهر را از وراث زوج به نسبت سهم‌الارث آنان مطالبه نمایند.

نظریه شماره 3394/7 مورخ 11/5/1383
«مستحق نفقه کسی است که اولاً نادار باشد ثانیاً نتواند با اشتغال به شغل کسب درآمد کند.»
سؤال: چه کسانی مستحق دریافت نفقه هستند آیا پدری که دارای تمکن مالی برای امرار معاش خود می‌باشد مستحق دریافت نفقه از فرزندش می‌باشد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با عنایت به ماده 1197 قانون مدنی که مقرر داشته: «کسی مستحق نفقه است که ندار بوده و نتواند به وسیله اشتغال به شغلی وسایل معیشت خود را فراهم سازد.» برای منفق علیه دو شرط برشمرده‌اند: الف: ندار باشد، یعنی فاقد باشد آنچه را که برای زندگانی فعلی خود احتیاج دارد. ب: نتواند به وسیله اشتغال به کار وسیله معیشت خود را فراهم سازد. نظر به این که عدم توانایی از اشتغال ممکن است در اثر کمی سن یا کبر سن یا بیماری یا نقص خلقت و امثال آن باشد، در قانون ملاک‌های مذکور مورد توجه قرار گرفته نه سن معین، لذا تشخیص موضوع در صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده است.

نظریه شماره 7939/7 مورخ 22/10/1383
«چنانچه از خیار فسخ نکاح استفاده نشود، خیار ساقط می‌گردد.»
سؤال: در یک مورد زوج به علت جنون زوجه تقاضای فسخ نکاح را نموده و پس از طرح دعوی در دادگاه با هم توافق نموده و در حال حاضر با هم زندگی می‌نمایند، آیا زوج می‌تواند کماکان از خیار فسخ مذکور استفاده نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مطابق ماده1131 قانون مدنی (خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می‌شود...) و چون حسب مدلول استعلام زوج به علت جنون زوجه بدواً تقاضای فسخ نکاح را نموده و پس از طرح دعوی در دادگاه با یکدیگر صلح و سازش کرده‌اند و اکنون نیز با هم زندگی می‌نمایند لذا تقاضای بعدی فسخ نکاح زوج با فوریت خیار فسخ نکاح مغایرت دارد و این موضوع در صورتی صحیح است که سازش طرفین متضمن انصراف از دعوی فسخ باشد ولی اگر سازش طرفین متضمن انصراف از فسخ نکاح نباشد و رسیدگی به دعوی فسخ پیگیری شده باشد رسیدگی به آن لازم است.

نظریه شماره 243/7 مورخ 23/1/1384
«1-‌ طرح دعوی نسبت به دیون متوفی به طرفیت ورثه، باید در دادگاه محل اقامت خواندگان مطرح گردد.
2- صرف عدم تنظیم وصیت‌نامه حسب مقررات قانونی و عدم اقرار اشخاص ذی‌نفع نسبت به صحت آن موجب صدور قرار رد دعوی نمی‌شود بلکه دادگاه باید به صحت یا عدم صحت وصیت‌نامه رسیدگی نماید.»
سؤال: 1-‌ در مواردی که متوفی مدیون بوده است چنانچه اشخاص ذی‌نفع برای وصول طلب خود دادخواست بدهند دادخواست را باید در کدام دادگاه مطرح نمایند؟
2- چنانچه وصیت‌نامه با رعایت مقررات امور حسبی تنظیم نشده باشد آیا به صرف عدم اقرار اشخاص ذی‌نفع به صحت آن، دادگاه می‌تواند دعوی را رد نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
1-‌ با توجه به ماده 225 قانون امور حسبی که مقرر داشته: «دیون و حقوقی که به عهده متوفی است بعد از هزینه کفن و دفن و تجهیز متوفی و سایر هزینه‌های ضروری از قبیل هزینه حفظ و اداره ترکه باید از ترکه داده شود.» و با عنایت به ماده 226 همان قانون که تصریح نموده، ورثه ملزم نیستند غیر از ترکه چیزی به بستانکاران بدهند و اگر ترکه برای اراء تمام دیون کافی نباشد ترکه مابین تمام بستانکاران به نسبت طلب آنها تقسیم می‌شود، ترکه از دارایی و اموال ورثه متمایز و مستقل است. بدین لحاظ ماده 20 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال 1379 مقرر داشته، دعاوی راجع به ترکه متوفی تا زمانی که ترکه تقسیم نشده، در دادگاه محلی اقامه می‌شود که آخرین اقامتگاه متوفی در ایران در‌ آن محل بوده و با توجه به اینکه در فرض استعلام، خواهان علیه ورثه طرح دعوی نموده نه علیه متوفی، مورد از شمول دعاوی راجع به ترکه خارج است و طبق ماده 11 قانون مذکور دعوی باید در دادگاه محل اقامت خواندگان اقامه شود، لذا دادگاه مزبور صالح به رسیدگی است.
2-‌ اگرچه طبق مواد 276، 283 و 287 و 289 و 290 و 291 قانون امور حسبی وصیت‌نامه باید به ترتیبی که در این مقررات آمده است تنظیم شود. اما صرف عدم اقرار به صحت وصیت‌نامه از جانب اشخاص ذی‌نفع در ترکه از موجبات صدور قرار رد دعوی نیست و دادگاه باید بر اساس قوانین و مقررات مربوط صحت یا عدم صحت وصیت‌نامه را مورد رسیدگی قرار دهد.

نظریه شماره 895/7 مورخ 18/2/1384
«در مورد حق شفعه، شفیع باید مثل و معادل ثمن را به فروشنده بدهد تا امکان تملک در حصه مبیع برای وی فراهم شود اخذ به شفعه معامله قبلی شریک با شخص ثالث را باطل خواهد نمود.»
سؤال: اعمال حق شفعه چگونه است و در صورتی که قبل از اخذ به شفعه، شریک مبیع را به شخص ثالث واگذار نموده باشد با وجود اخذ به شفعه تکلیف معامله چه خواهد بود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
حق شفعه ناشی از مالکیت افراد نسبت به اموال غیرمنقولی است که در حدود مقررات و قوانین مربوط از آن استفاده می‌نمایند. بنابراین و با توجه به عمومات مواد 808 تا 824 قانون مدنی در صورتی که حصه شریک در معرض فروش قرار گیرد شریک دیگر (شفیع) باید مثل و معادل ثمن را به فروشنده بدهد و حصه مبیعه را تملک نماید و استفاده از این حق با تأدیه ثمن معامله و اعلام تملک شفیع در حصه مبیعه حاصل می‌گردد نه با حکم دادگاه و ماده 816 از قانون مدنی نیز حکایت از این مووضع دارد که اخذ به شفعه هر معامله را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد باطل می‌نماید. لذا اقاله معامله فیمابین شریک و شخص ثالث تأثیری در حق شفیع نداشته و مسقط حق وی نمی‌باشد رأی اصراری شماره 40 مورخ 3/9/1371 نیز مؤید این موضوع است.

نظریه شماره 1741/7 مورخ 18/3/1384
«با صدور حکم بر فسخ بیع و لازم‌الاجراء شدن حکم دادگاه، اجرای مفاد آن مستلزم استرداد عوضین است و نیاز به تقدیم دادخواست دیگری از جانب طرفین نیست.»
سؤال: در صورت صدور حکم بر فسخ بیع آیا رد ثمن و مبیع نیاز به تقدیم دادخواست دارد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
همان‌طور که طبق ماده 362 قانون مدنی، به مجرد عقد بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‌شود و عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع ملزم می‌نماید، با وقوع فسخ عقد، آثار حقوقی مذکور منتفی می‌شود و در نتیجه مبیع به مالکیت بایع برمی‌گردد. به عبارت دیگر، چون به صراحت ماده 459 قانون مذکور، از حین فسخ، مبیع مال بایع می‌شود، خریدار قانوناً ملزم است که آن را به مالک مسترد نماید. بنابراین، در فرض صدور حکم بر فسخ بیع و با لازم‌الاجراء شدن حکم دادگاه اجرای مفاد آن مستلزم استرداد عوضین است و نیاز به تقدیم دادخواست دیگری از جانب طرفین نیست.

نظریه شماره 2451/7 مورخ 11/4/1384
«چنانچه خیار فسخ در مدت عمر فروشنده شرط شود چون ابتدای شرط از زمان عقد بیع و انتهای آن موقع فوت فروشنده است شرط مدت‌دار بوده و مشمول ماده 399 قانون مدنی است.»
سؤال: چنانچه در صلح‌نامه، خیار فسخ برای مدت عمر مصالح شرط شود آیا این شرط مشمول ماده 401 قانون مدنی است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
علاوه بر آنکه ماده 758 قانون مدنی به صراحت مقرر داشته، صلح در مقام معاملات هر چند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می‌دهد لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. در عقد بیع نیز چنانچه خیار فسخ در مدت عمر فروشنده شرط شود چون ابتدای شرط از زمان عقد بیع و انتهای آن موقع فوت فروشنده است شرط مدت‌دار بوده و مشمول ماده 399 قانون مدنی است. لذا شرط مذکور در صلح‌نامه موضوع استعلام از شمول ماده 401 قانون مدنی خارج است.

نظریه شماره 4223/7 مورخ 24/6/1384
«تعدی تجاز از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری و تفریط ترک عملی است که عرفا برای حفظ مال غیرلازم باشد.»
سؤال: چنانچه مستأجر به منظور استفاده بهتر، در عین مستاجره تعمیراتی انجام دهد، آیا می‌توان آن را از مصادیق تعدی و تفریط دانست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
تعدی همان‌طور که ماده 951 قانون مدنی گفته است تجاوز از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری و تفریط ترک عملی است که عرفاً برای حفظ بنا لازم باشد. ماده 20 قانون روابط موجر و مستأجر نیز به مستأجر اجازه داده است که تعمیراتی را که برای بهتر استفاده کردن از مورد اجاره باشد انجام دهد. ماده 477 قانون مدنی نیز چنین است: «موجر باید عین مستأجره را در حالتی تسلیم نماید که مستأجر بتواند استفاده مطلوبه از آن را بکند.» از آنچه گفته شد چنین برمی‌آید که چنانچه به نظر کارشناس اقدامات مستأجر در عین مستأجره به اساس و بنای ساختمان لطمه وارد نکرده و موجب تزلزل آن نشده و این اقدامات در جهت استفاده مطلوبه از‌ آن مورد اجاره بوده باشد، از مصادیق تعدی که موجب تخلیه مورد اجاره باشد، نخواهد بود. تشخیص این امر در هر حال با دادگاه است.

نظریه شماره 4467/7 مورخ 2/7/1384
«هرگاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل ذی‌حق بودن طرف او باشد، دلیل دیگری برای ثبوت آن لازم نیست.»
سؤال: آیا با وجود تصدیق صدور سند عادی توسط مدعی‌علیه، می‌توان به استناد رأی وحدت رویه شماره 672 مورخ 1/10/1383 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور، قرار سقوط دعوی صادر نمود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
تصدیق صدور سند عادی از منتسب‌الیه توسط مدعی‌علیه نوعی اقرار است و طبق ماده 1275 قانون مدنی هرکس اقرار به حقی برای غیر کند ملزم به اقرار خود خواهد بود و طبق ماده 202 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، هرگاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل ذی‌حق بودن طرف او باشد، دلیل دیگری برای ثبوت آن لازم نیست و در چنین موردی اصدار قرار سقوط دعوی به استناد رأی وحدت رویه شماره 672 مورخ 1/10/1383 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور که طبق آن خلع ید از اموال غیرمنقول فرع بر مالکیت است با قانون مطابقت نخواهد داشت.

نظریه شماره 4622/7 مورخ 4/7/1384
«اثبات نسب مادر و فرزندان با اثبات نسب والدین و فرزندان، که مستلزم اثبات رابطه زوجیت والدین می‌باشد، متمایز است.»
سؤال: آیا دعوی اثبات نسب با فرزندان از جانب مادر قابل طرح و رسیدگی است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به اینکه اثبات نسب مادر با فرزندان به تنهایی قابل طرح و رسیدگی است و از اثبات نسب والدین و فرزندان که مستلزم اثبات رابطه زوجیت والدین می‌باشد متمایز است، در صورتی که خواهان صرفاً اثبات نسب خود با فرزندانش را تقاضا نموده باشد، رسیدگی به این خواسته فاقد اشکال قانونی است. زیرا، در صورت اثبات و صدور حکم، طبق تبصره ذیل ماده 16 قانون ثبت احوال با اظهار مادر نیز امکان صدور شناسنامه برای فرزندان وی وجود دارد.

نظریه شماره 6450/7 مورخ 12/9/1384
«برای پرداخت بدهی مدیون و تقاضای فک رهن، مباشرت راهن شرط نیست.»
سؤال: در صورتی که ملکی در رهن بانک قرار داشته باشد، اما مالک با حفظ حقوق مرتهن، آن را فروخته باشد آیا خریدار می‌تواند با پرداخت بدهی مالک، از بانک تقاضای فک رهن نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به اینکه طبق ماده 793 قانون مدنی و رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20/8/1376 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور معاملات مالک نسبت به مال مرهون در صورتی که منافی حق مرتهن نباشد نافذ است و بر اساس ماده 362 قانون مدنی خریدار قائم‌مقام قانونی فروشنده تلقی می‌شود، مضافاً به اینکه ماده 267 قانون مدنی ایفاء دین از جانب غیرمدیون را هم جایز شمرده است، لذا در فرض استعلام خریدار پس از پرداخت بدهی مدیون به بانک می‌تواند تقاضای فک رهن نماید و مباشرت راهن شرط نیست.

نظریه شماره 7101/7 مورخ 4/10/1384
«شرط وراثت زنده بودن وارث است و وارث اقرب به متوفی، ابعد را از ارث محروم می‌نماید.»
سؤال: در موردی که متوفی در طبقه اول وارثی ندارد و در طبقه دوم نیز فقط خواهری داشته که قبل از خودش فوت کرده و دارای سه فرزند بوده که یکی قبل از خودش فوت کرده و دو خواهر دیگر بعد از فوت مادر فوت نموده‌اند هر سه خواهر دارای فرزندانی هستند ولی دادگاه منحصراً برای فرزندان دو خواهری که در زمان حیات آنها مادرشان فوت کرده گواهی حصر وراثت صادر نموده است. آیا گواهی مزبور اعتبار قانونی دارد یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به ماده 875 قانون مدنی شرط وراثت زنده بودن وارث در حین فوت مورث می‌باشد و طبق ماده 890 قانون مدنی اقرب به متوفی ابعد را از ارث محروم می‌کند و با عنایت به اینکه بر اساس مندرجات استعلام متوفی در طبقه اول وارثی ندارد و در طبقه دوم خواهری داشته که قبل از خودش فوت کرده و یکی از فرزندان مشارالیها نیز قبل از مادرش فوت نموده است، در حالی که دو فرزند دیگرش حیات داشته‌اند. بنابراین ورثه مادر (خواهر متوفی) منحصر به فرزندانی بوده که در زمان فوت مادرشان در قید حیات بوده‌اند نه نوه‌های وی و چون با فوت آن دو فرزند، اولاد آنها قائم‌مقام قانونی فرزندان تلقی می‌شوند و گواهی دادگاه هم بر این اساس صادر شده صحیح است.

نظریه شماره 8288/7 مورخ 16/11/1384
«اعمال حق شفعه فوری است و استفاده از این حق با تأدیه ثمن معامله و اعلام تملک شفیع در حصه مبیعه حاصل می‌شود نه با حکم دادگاه.»
سؤال: برای اعمال حق شفعه زمان اقدام، مبلغی که باید از جانب شفیع پرداخت شود و لزوم صدور حکم از جانب دادگاه چگونه است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
طبق ماده 821 قانون مدنی اعمال حق شفعه فوری است. بنابراین، تشخیص زمان اقدام حسب مورد با دادگاه است که در صورت بروز اختلاف با عنایت به ملاک‌های متعارف باید اتخاذ تصممی نماید. در مورد مبلغ هم طبق ماده 808 همان قانون شفیع باید مثل و معادل ثمنی را که مشتری به شریک داده به وی پرداخت نماید نه قیمت و ارزش ملک را که ممکن است بیشتر یا کمتر از ثمن باشد. به‌علاوه استفاده از این حق با تأدیه ثمن معامله و اعلام تملک شفیع در حصه مبیعه حاصل می‌شود نه با حکم دادگاه و ماده 816 از قانون مدنی نیز حکایت از این موضوع دارد که اخذ به شفعه هر معامله‌ای را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد باطل می‌نماید. لذا اقامه دعوی و در نتیجه اجرای حکم با رعایت مقررات مذکور باید انجام شود.

نظریه شماره 8522/7 مورخ 26/11/1384
«بر اساس ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین، کسانی که طبق شناسنامه دارای 18 سال تمام شمسی باشند، رشید محسوب می‌شوند. ولی آنهایی که کمتر از 18 سال تمام شمسی دارند، در صورتی که از نظر معاملاتی رشید شناخته می‌شوند که دادگاه صالح حکم رشد آنها را صادر نموده باشد.»
سؤال: برای تشخیص رشد معاملاتی افراد، آیا رسیدن آنها به سن 18 سال، بر اساس مندرجات شناسنامه، کفایت می‌کند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در مورد کسانی که طبق شناسنامه دارای 18 سال تمام شمسی می‌باشند ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین مصوب شهریور 1312، رسیدن به سن 18 سال تمام شمسی را اماره رشد برای کلیه معاملات و عقود و ایقاعات دانسته است. بنابراین، اینگونه اشخاص رشید محسوب می‌شوند، ولی آنهایی که کمتر از 18 سال تمام شمسی دارند در صورتی که از نظر معاملات رشید شناخته می‌شوند که حکم رشد آنها از دادگاه صالح صادر شده باشد. رأی وحدت رویه شماره 30 مورخ 3/10/64 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور نیز بر این امر تأکید دارد. اضافه می‌شود شخص غیررشید (کمتر از 18 سال تمام) نمی‌تواند مبادرت به تقدیم دادخواست نماید و یا دعوی را تعقیب نماید زیرا به استناد شق 3 ماده 84 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال 1379 اهلیت قانونی برای اقامه دعوی ندارد مگر اینکه حکم رشد او صادر شده باشد.

نظریه شماره 8522/7 مورخ 26/11/1384
«قول‌نامه یا وعده بیع به مفهوم تعهد به انتقال مال است، نه سند انتقال یا دلیل مالکیت مبیع»
سؤال: آیا قول‌نامه را می‌توان قانوناً سند انتقال، یا دلیل مالکیت مبیع تلقی نمود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اگرچه همان‌طور که از عنوان قول‌نامه یا وعده بیع برمی‌آید، قول‌نامه به مفهوم تعهد به انتقال مال است نه سند انتقال یا دلیل مالکیت، اما در روابط حقوقی اشخاص نمی‌توان بر اساس عنوان توافق طرفین اظهارنظر نمود بلکه در هر مورد باید با مراجعه به متن و محتوای قرارداد قصد و نیبت طرفین از انجام عمل حقوقی مشخص و بر آن اساس داوری نمود. بنابراین، اتخاذ تصمیم در هر مورد مستلزم بررسی مستند مربوط و تشخیص اداره واقعی طرفین می‌باشد و نمی‌توان به‌طور کلی در مورد قول‌نامه، صرف‌نظر از مندرجات آن، اظهارنظر نمود.

نظریه شماره 9266/7 مورخ 9/12/1385
«با تبدیل پنجره به در، نمای خارجی ساختمان که از جمله مشاعات است، تغییر می‌کند و این امر جز با موافقت کلیه مالکان مشاع ممکن نیست.»
سؤال: در صورتی که در یک مجتمع آپارتمانی یکی از مالکان بدون موافقت سایر مالکان مشاع، پنجره را به در تبدیل نماید، مالک یا مالکان مشاع که اجازه این تغییر را نداده باشند، می‌توانند اعاده وضع به حال سابق را درخواست کنند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
ماده 6 قانون تملک آپارتمان‌ها مربوط به چگونگی اداره و امور مربوط به قسمت‌های مشترک می‌باشد و ماده 9 این قانون نیز مربوط به تغییرات در محل یا شکل در یا سردر یا نمای خارجی در قسمت اختصاصی خود که در مرئی و منظر باشد است. در مورد سؤال «تبدیل پنجره به در» از شمول این موارد خارج است. با تبدیل پنجره به در نمای خارجی ساختمان که از جمله مشاعات است، تغییر می‌کند و این امر جز با موافقت کلیه مالکان مشاع ممکن نیست و هر یک از مالکان مشاع که اجازه تغییر نمای خارجی را نداده باشد می‌تواند اعاده وضع به حال سابق را درخواست کند.

نظریه شماره 917/7 مورخ 19/2/1386
«با پرداخت دین از جانب خوانده، برائت ذمه مدیون حاصل شده و عدم دریافت وجه تودیع شده از جانب خواهان، مجوز محکومیت خوانده نیست.»
سؤال: چنانچه خوانده با قبول ادعای خواهان، اعلام آمادگی نماید که خواسته را پرداخت نماید ولی خواهان از قبول آن خودداری نماید و خوانده آن را در صندوق دادگستری تودیع کند، آیا صدور حکم به محکومیت خوانده وجاهت قانونی دارد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اساساً خواهان برای احقاق حق و الزام خوانده به ایفای تعهداتش مبادرت به اقامه دعوی می‌نماید و دریافت یا وصول محکوم‌به و پرداخت آن به محکوم‌له آخرین مرحله دادرسی و اجرای حکم است. بنابراین، در صورتی که خوانده قبل از اینکه دادگاه او را ملزم به تأدیه محکوم‌به نماید، مبلغ خواسته و هزینه دادرسی را برای پرداخت به خواهان در صندوق دادگستری تودیع نماید، این اقدام وی از مصادیق وفاء به عهد است که طبق ماده 264 قانون مدنی از طرق سقوط تعهدات است. به‌علاوه، ماده 273 قانون مذکور تصریح نموده: «اگر صاحب حق از قبول آن امتناع کند متعهد به وسیه تصرف دادن آن به حاکم یا قائم‌مقام او بریء می‌شود...» همچنین ماده 271 قانون مدنی تأدیه دین به کسی که قانوناً حق قبض دارد را به منزله پرداخت دین به شخص دائن تلقی نموده است. در نتیجه با پرداخت دین از جانب خوانده، برائت ذمه مدیون حاصل شده و دادگاه باید بر این اساس رأی صادر نماید و عدم دریافت وجه تودیع شده از جانب خواهان مجوز محکومیت خوانده نیست. لذا صدور حکم به محکومیت خوانده در فرض استعلام وجاهت قانونی ندارد.

نظریه شماره 1650/7 مورخ 13/3/1386
«در صورت مستحق‌للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و منظور از ثمن همان مبلغی است که مشتری پرداخت نموده است و مراد از غرامت وارده به خریدار خسارت و مخارجی است که مشتری در معامله مربوط متحمل شده است.»
سؤال: در صورت مستحق‌للغیر در آمدن مبیع، آیا خریدار می‌تواند علاوه بر ثمن، مابه‌التفاوت قیمت زمین را از زمان انجام معامله تا زمان استرداد مبیع از فروشنده مطالبه نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
پاسخ این سؤال منفی است. زیرا مورد استعلام از مصادیق ضمان درک است و مطابق ماده 391 قانون مدنی در صورت مستحق‌للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و منظور از ثمن همان مبلغی است که مشتری پرداخت نموده است به‌علاوه، منظور از غرامت وارده به خریدار که در این ماده آمده خسارت و مخارجی است که مشتری در معامله مربوط متحمل شده است. نظیر مخار دلالی و باربری و تعمیرات و هزینه‌های دادرسی و حق‌الوکاله وکیل و امثال آن، لذا خریدار نمی‌تواند در صورت افزایش قیمت ملک، بهای روز آن را مطالبه نماید. برای توجیه این نظریه می‌توان اضافه نمود که طبق ماده 365 قانون مدنی بیع فاسد اثری در تملک ندارد و با عنایت به ماده 393 قانون مدنی که تصریح نموده: «راجع به زیادتی که از عمل مشتری در مبیع حاصل شده باشد مقررات ماده 314 قانون مدنی مجری خواهد بود.» می‌توان نتیجه گرفت که در اینگونه معاملات، چون فروشنده مال غیر را فروخته و قانوناً اثری بر این معامله مترتب نیست، خریدار در حکم غاصب است لذا چون نبت به مبیع مالکیتی ندارد، ترقی قیمت زمین برای وی حقی ایجاد نمی‌کند تا بتواند آن را از فروشنده مطالبه نماید.

نظریه شماره 2290/7 مورخ 11/4/1386
«طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است، مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا تولد طفل کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد.»
سؤال: آیا در مورد طفل متولد در زمان زوجیت دعوای نفی ولد قابلیت استماع دارد یا خیر و نحوه رسیدگی به آن چگونه است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اگرچه دعوی نفی ولد مانند سایر دعاوی باید مورد رسیدگی قرار گیرد و بر اساس ادله ابزاری و اسناد و مدارک موجود دادگاه در مورد آن اتخاذ تصمیم نماید، اما طبقم اده 1158 قانون مدنی طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است، مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا تولد طفل کمتر از 6 ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد. همچنین طبق ماده 1159 همان قانون طفلی هم که پس از انحلال نکاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد و مادر هنوز شوهر نکرده باشد و در این مورد دعوی نفی ولد جز با لعان طبق ماده 882 همان قانون پذیرفته نمی‌شود.

نظریه شماره 3059/7 مورخ 10/5/1386
«اگر زوج مدعی مالکیت اموال تحت تصرف مالکانه زوجه باشد، باید ادعای خود را را ارائه دلیل ثابت نماید.»
سؤال: آیا در اموال مورد استفاده مشترک زوجین اماره قانونی تصرف قابلیت استناد دارد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به ماده 35 قانون مدنی که مقرر داشته: «تصرف به عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.» و با عنایت به اینکه ماده 1321 قانون مدنی اماره را عبارت از اوضاع و احوالی اعلام داشته که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود، و در ماده 1322 اماره تصرف را که در ماده 35 آمده در زمره امارات قانونی شمرده و در ماده 1323، امارات قانونی را معتبر تلقی نموده. مگر آنکه دلیل برخلاف آن موجود باشد در فرض سؤال، زوج که مدعی مالکیت اموال تحت تصرف مالکانه زوجه می‌باشد، باید ادعای خود را با ارائه دلیل ثابت نماید. در غیر این صورت دادگاه می‌بایست بر اساس اماره قانونی تصرف مبادرت به صدور رأی نماید.

نظریه شماره 3060/7 مورخ 10/5/1386
«در صورتی که زوجین توافق نمایند مهر زوجه یک جلد کلام‌الله مجید باشد این توافق محترم است و قانوناً مهر زوجه همان است که تعیین شده است.»
سؤال: آیا در عقد ازدواج زوجین می‌توانند یک جلد کلام‌الله مجید را مهر قرار دهند؟

نظریه ادار کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به ماده 1078 قانون مدنی که مقرر داشته: «هر چیزی را که مالیت داشته و قابل تملک نیز باشد می‌توان مهر قرار داد.» شرایط مهر، داشتن مالیت و قابلیت تملک آن است و با عنایت به اینکه کلام‌الله مجید کتاب مقدس و آسمانی است، قیمت مادی آن در مقابل ارزش معنوی آن کمتر لحاظ می‌شود ولی با وجود این مالیت و قابلیت تملک آن را نمی‌توان مورد تردید قرار داد. به‌علاوه طبق ماده 1080 قانون مدنی، تعیین مقدار مهر منوط به تراضی طرفین است. به عبارت دیگر، میزان مهر، صرف‌نظر از ارزش مالی آن همان است که طرفین در مورد آن تراضی و توافق می‌نمایند. بنابراین در صورتی که زوجین توافق نموده باشند که مهر، یک جلد کلام‌الله مجید باشد این توافق محترم است و قانوناً مهر زوجه همان است که تعیین شده است.

نظریه شماره 3371/7 مورخ 22/5/1386
«اجرت‌المثل موضوع ماده واحده قانون الحاق یک تبصره به ماده 336 قانون مدنی را در زمان زناشوئی هم قابل مطالبه است.»
سؤال: آیا زوجه می‌تواند اجرت‌المثل موضوع ماده واحده قانون الحاق یک تبصره به ماده 336 قانون مدنی را در زمان زناشویی مطالبه نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به ماده واحده قانون الحاق یک تبصره به ماده 336 قانون مدنی، چنانچه زوجه کارهایی که شرعاً برعهده وی نبوده و عرفاً برای آن کار اجرت‌المثل باشد به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و برای دادگاه نیز ثابت شود دادگاه اجرت‌المثل کارهای انجام‌گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم می‌نماید و انجام این امر مربوط به زمان زناشویی هم می‌گردد.

نظریه شماره 3441/7 مورخ 27/5/1386
«هر یک از والدین می‌تواند حق حضانت خود را با توافق به دیگری واگذار کند.»
سؤال: آیا والدین می‌توانند توافق نمایند که حضانت فرزندان اعم از دختر یا پسر تا زمان رسیدن به سن رشد به عهده مادر باشد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به اینکه حضانت هم حق والدین است و هم تکلیف آنان و طبق ماده 1168 قانون مدنی هر یک از والدین می‌تواند حق حضانت خود را با توافق به دیگری واگذار کند و این قرارداد که نوعی عقد می‌باشد وفق ماده 10 قانون مدنی لازم‌الوفاء است. بنابراین با توجه به مقررات قانونی که اولویت حضانت با مادر است، ممکن است حضانت فرزندان اعم از دختر یا پسر 3 ساله تا 7 ساله یا بعد آن تا زمان رسیدن به سن رشد طبق توافق به عهده مادر گذاشته شود.

نظریه شماره 3625/7 مورخ 31/5/1386
«در مواردی که معاله باطل ولی مستند انجام معامله، سند رسمی است، دادگاه باید به درخواست ذی‌نفع ضمن اصدار حکم ثبوت فساد معامله، بطلان آن و بی‌اعتباری سند رسمی انجام معامله را مورد حکم قرار دهد.»
سؤال: چنانچه معامله باطل با سند رسمی انجام شده باشد، دادگاه صادرکننده حکم بطلان معامله آیا مکلف است سند رسمی را ابطال نماید؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
همان‌طور که از مقررات ماده 391 قانون مدنی هم استنباط می‌شود، اگر مبیع مستحق‌للغیر درآید، آن معامله فاسد است و طبق ماده 365 قانون مدنی بیع فاسد اثری در تملک ندارد و لذا چنین معامله‌ای باطل است مع‌ذلک نظر به اینکه اثبات بطلان معامله فاسد، مستلزم اثبات فساد آن معامله است بخصوص در مواردی که مستند انجام چنین معامله‌ای سند رسمی باشد دادگاه باید به درخواست ذی‌نفع ضمن اصدار حکم ثبوت فساد معامله، بطلان آن و بی‌اعتباری سند رسمی انجام معامله موصوف را مورد حکم قرار داده مقرر دارد مراتب بی‌اعتباری سند رسمی در اجرای ماده 71 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب 1354 به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور اعلام شود مع‌ذلک اگر حکم اعلام فساد و بطلان معامله دلالت صریح بر بی‌اعتباری مفاد سند رسمی کند می‌توان نسبت به اعمال ماده 71 قانون مزبور اقدام نمود تا بی‌اعتباری سند در دفتر املاک ثبت شود و در این صورت نیازی به اصدار حکم جداگانه ابطال سند نیست.

نظریه شماره 3879/7 مورخ 12/6/1386
«چون مهریه از حقوق ممتازه است و دیه نیز جزء ماترک متوفی است، باید مهریه زوجه از دیه پرداخت شود.»
سؤال: در صورتی که متوفی در اثر تصادف فوت نماید و زوجه مهریه خود را مطالبه نماید اما متوفی مالی نداشته باشد، آیا می‌توان از دیه مذکور مهریه زوجه را پرداخت نمود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مطابق ماده 867 قانون مدنی ارث به موت حقیقی یا به موت فرضی مورث تحقق پیدا می‌کند و حسب ماده 868 همان قانون مالکیت ورثه نسبت به ترکه محقق نمی‌شود مگر پس از ادای حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته و ماده 869 قانون مذکور حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق می‌گیرد و باید قبل از تقسیم آن اداء شود از جمله دیون و واجبات مالی متوفی دانسته است و چون مهریه از حقوق ممتازه است و از طرفی دیه نیز جزء ماترک متوفی است لذا قبلاً باید مهریه زوجه از دیه دریافتی پرداخت و سپس حق مادر متوفی از همان محل اداء شود.

نظریه شماره 4282/7 مورخ 28/6/1386
«قرار اقساط که در ماده 277 قانون مد نی آمده است با اعسار متفاوت است. زیرا دادگاه ممکنست به علت دیگری غیر از اعسار به متعهد یا مدیون مهلت دهد.»
سؤال: آیا صدور قرار اقساط که در ماده 277 قانون مدنی آمده است، مانند صدور حکم اعسار مستلزم تقدیم دادخواست است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
دادگاه ضمن رسیدگی و صدور حکم در خصوص مطالبه طلب می‌تواند با توجه به وضعیت مالی دائن به استناد قسمت اخیر ماده 277 قانون مدنی مهلت عادله یا قرار اقساط دهد. این مهلت با درخواست اعسار متفاوت است. زیرا دادگاه ممکنست به علت دیگری غیر از اعسار به متعهد یا مدیون مهلت دهد. بنابراین تقدیم دادخواست در خصوص اعسار که پس از صدور حکم محکومیت قطعی لازم است در این خصوص ضرورتی ندارد.

نظریه شماره 4717/7 مورخ 17/7/1386
«اگر در مجری خرابی ایجاد شود مالک ملک باید خرابی را رفع نماید، لیکن چنانچه این خرابی باعث عدم استفاده از حق ارتفاق شود رفع مشکل با صاحب حق ارتقاق است.»
سؤال: در موارد مذکور در مواد 100 و 105 قانون مدنی، رفع خرابی برعهده مالک ملک است یا صاحب حق ارتقاق؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در فرض مواد 100 و 105 قانون مدنی، مالک بستر جوی آبی که همسایه حق ارتقاق در آن دارد صاحب ملک است. بنابراین اگر در این مجری خرابی ایجاد شود مالک ملک باید خرابی را رفع و ترمیم نماید، نه صاحب حق ارتقاق. لیکن چنانچه این خرابی باعث عدم استفاده از حق ارتقاق شود رفع مشکل با صاحب حق ارتقاق است نه صاحب ملک. در مورد سؤال چون مجری آب طبیعی نیست و موضوع (لوله فلزی) می‌باشد چنانچه در اثر خرابی و پوسیدگی لوله، خسارتی به بنای صاحب ملک وارد شود با توجه به وحدت ملاک ماده 132 قانون مدنی، صاحب حق ارتقاق مکلف است خرابی‌های وارده به مالک ملک را ترمیم و جبران نماید.

نظریه شماره 4868/7 مورخ 24/7/1386
«صرف پرداخت وجه التزام برای عدم انجام تعهد و فسخ قول‌نامه کافی نیست.»
سؤال: در مواردی که طرفین قرارداد برای تخلف از انجام معامله، وجه التزام تعیین می‌نمایند، آیا پرداخت وجه التزام برای انصرف از انجام معامله کافی است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اساساً تفسیر قرارداد و تطبیق مورد با قانون در صلاحیت دادگاه رسیدگی‌کننده است اما به‌طور کلی صرف وجود وجه التزام، و پرداخت آن کافی برای عدم انجام تعهد و فسخ قول‌نامه نیست بلکه باید به مفاد قرارداد و عبارایت که در قرارداد آمده و مجموع شرایط توجه کرد در صورتی که از عبارات قرارداد استفاده شود که طرفین حق انصراف از معامله را برای خود در ازاء پرداخت مبلغی محفوظ داشته‌اند، با پرداخت وجه التزام حق انصراف از معامله را خواهند داشت. اما اگر عبارات قرارداد دلالت بر الزام به انجام معامله داشته باشد ولو اینکه متخلف وجه التزام را پرداخت نماید طرف مقابل می‌تواند هم وجه التزام را مطالبه کند و هه الزام متخلف را به انجام معامله درخواست نماید، که در هر حال تشخیص اینکه در هر مورد نحوه عمل چگونه است با دادگاه رسیدگی‌کننده می‌باشد.

نظریه شماره 5425/7م ورخ 16/8/1386
«حضانت مادر نسبت به اطفال به علت زندانی بودن پدر ادامه دارد مگر در صورت بروز اختلاف.»
سؤال: آیا تکلیف حضانت مادر نسبت به کودک، بعد از رسیدن به سن هفت سالگی، در صورت زندانی بودن پدر و حدوث اختلاف در این مورد چیست و دعوی به طرفیت چه کسی باید اقامه شود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مطابق با ماده 1169 (اصلاحی 8/9/1382 مجمع تشخیص مصلحت نظام) برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است و با توجه به فرض مذکور در استعلام حضانت مادر نسبت به اطفال به علت زندانی بودن پدر ادامه دارد مگر در صورت بروز اختلاف که در این صورت مطابق تبصره (الحاقی 8/9/1382 مجمع تشخیص مصلحت نظام) بعد از رسیدن به سن هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می‌باشد و دعوی نیز باید به طرفیت پدر طفل مطرح شود.

نظریه شماره 6090/7 مورخ 14/9/1386
«تعریف اموال غیرمنقول و امول منقول همان است که در مواد 12 تا22 قانون مدنی بیان شده است.»
سؤال: در مورد طرح‌های نیروگاهی نیمه‌تمام که قطعات و تجهیزات آنها در مرحله سفارش، ساخت و حمل می‌باشد تا زمانی که این قطعات در نیروگاه نصب نشده آیا در زمره اموال منقول قرار دارند یا غیرمنقول؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
تعریف اموال غیرمنتقول و اموال منقول همان است که در مواد 12 تا 22 قانون مدنی بیان شده است و برای تشخیص اینکه مالی منقول است یا غیرمنقول باید ملاک‌های مقرر در مواد قانونی مذکور لحاظ شود. اما با توجه به ملاک ماده 17 قانون مدنی که برخی از اموال ذاتاً منقول را به اعتبار کاربرد یا تخصیص آنها در حکم غیرمنقول تلقی نموده، اموال موضوع استعلام نیز ممکن است مشمول مقررات این ماده قرار گیرد که در هر حال تشخیص آن و انطباق مورد یا قانون حسب مورد با مقامات صلاحیتدار قانونی یا قضائی است.

نظریه شماره 6283/7 مورخ 20/9/1386
«برائت ذمه محکوم‌علیه در اثر حواله زمانی محقق می‌شود که ترتیب مقرر در قانون مدنی رعایت شود.»
سؤال: در صورتی که محکوم‌علیه، برای وصول محکوم‌به، محکوم‌له را به شخص ثالثی حواله دهد، بدون اینکه محال‌علیه حواله را قبول کرده باشد، آیا موجبات قانونی برائت ذمه محکوم‌علیه فراهم است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به ماده 724 قانون مدنی که مقرر داشته: «حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می‌گردد. مدیون را محیل، طلبکار را محتال، شخص ثالث را محال‌لیه می‌گویند.» و با عنایت به اینکه در ماده 725 قانون مدنی قبول محال‌علیه از شرایط تحقق حواله تعیین شده و ماده 730 قانون مدنی نیز تحقق حواله را موجب برائت ذمه مدیون اعلام داشته، عقد حواله و در نتیجه حصول برائت ذمه محکوم‌ علیه زمانی محقق می‌شود که ترتیب مقرر در قانون مدنی رعایت شود و از آنجا که در فرض سؤال محکوم‌علیه، برای وصول محکوم‌به، محکوم‌له را به شخص ثالث حواله داده است بدون اینکه محال‌علیه حواله را قبول کرده باشد، شرایط قانونی مذکور برای برائت ذمه محکوم‌علیه فراهم نیست. بنابراین، محکوم‌له می‌تواند برای وصول محکوم‌به، مال دیگری از اموال محکوم‌علیه را به اجرای احکام معرفی نماید.

نظریه شماره 6327/7 مورخ 21/9/1386
«حق استفاده از قسمت‌های مشاعی از جمله حیاط و تراس و بالکن و زیرزمین و غیره برای مالکین همواره وجود دارد ولی این حق زمانی قابلیت اعمال دراد که در عمل هم امکان دسترسی به قسمت‌های مشاعی برای آنان موجود باشد.»
سؤال: چنانچه، به لحاظ نحوه احداث ساختمان و کیفیت استقرار آپارتمان‌ها امکان استفاده از زیرزمین و سرویس بهداشتی و حیاط مشاعی برای مالکین طبقات فوقانی وجود نداشته باشد، نحوه استفاده از آنها به چه ترتیبی است و آیا ادعای تصرف عدوانی و ممانعت از حق از ناحیه مالک یا مالکین طبقات فوقانی در مورد مشاعاتی که امکان دسترسی به آن را ندارند قابل استماع است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اولاً: هر چند حق استفاده برای تمام مالکین طبقات یک ساختمان از قسمت‌های مشاعی از جمله حیاط و تراس و بالکن و زیرزمین و غیره همواره وجود دارد ولی این حق زمانی قابلیت اعمال را دارد که امکان دسترسی به قسمت‌های مشاعی برای مالکین مذکور مقدور باشد در غیر این صورت استفاده از این حق متعسر می‌شود.
ثانیاً: حق استفاده انحصاری از حیاط مشاعی و تراس و بالکن خصوصیت ویژه‌ای ندارد علت عدم استفاده مالکین طبقات فوقانی از قسمت‌های مشاعی مذکور به لحاظ عدم دسترسی آنها به حیاط و تراس و بالکن است و لذا چنانچه زیرزمین و سرویس بهداشتی موجود در قسمت‌های مشاعی نیز چنین وضعیتی را داشته باشد نحوه استفاده از آنها به همین ترتیب خواهد بود.
ثالثاً: ادعای تصرف عدوانی و ممانعت از حق از ناحیه مالک یا مالکین طبقات فوقانی در مورد حیاط مشاعی که خود امکان دسترسی به آن را ندارند نسبت به مالکی که منحصراً دسترسی به حیاط مذکور را دارد مصداق نخواهد داشت، زیرا عدم استفاده مالک یا مالکین مذکور از حیاط مشاعی مستند به فعل مالک طبقه اول نیست بلکه این امر به لحاظ نحوه احداث ساختمان و کیفیت استقرار آپارتمان‌ها است که موارد مشابه فراوان دارد و مالک طبقه اول نقشی در جلوگیری از استفاده مالکین دیگر از حیاط مشاعی ندارد تا مرتکب جرمی شده باشد در چنین وضعیتی تصور وقوع عمل مجرمانه معنی ندارد.


نظریه شماره 8252/7 مورخ 8/12/1386
«منظور از ثمن همان مبلغی است که مشتری پرداخت نموده است نه قیمت روز.»
سؤال: در صورت مستحق‌للغیر درآمدن تمام یا قسمتی از مبیع، بر اساس ماده 391 قانون مدنی فروشنده باید ثمن را مسترد نماید، آیا منظور از ثمن در این ماده همان مبلغی است که خریدار پرداخت نموده یا قیمت روز ملاک است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مطابق ماده 391 قانون مدنی در صورت مستحق‌للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و منظور از ثمن همان مبلغی است که مشتری پرداخت نموده و قیمت روز ملاک نمی‌باشد و علاوه بر آن بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید و غرامات در این ماده شامل هزینه‌هایی از قبیل مخارج ایاب و ذهاب و نگهداری مبیع و هزینه دادرسی و حق‌الوکاله وکیل و انتقال آن است که خریدار تا زمان استرداد ثمن متحمل شده است. بدیهی است تعیین میزان غرامت و نحوه محاسبه آن در صلاحیت دادگاه رسیدگی‌کننده است که عنداللزوم با جلب نظر کارشناس باید اقدام شود.

نظریه شماره 8511/7 مورخ 20/12/1386
«غرامت وارده به مشتری شامل خسارات و مخارج مربوط به معامله است.»
سؤال: منظور از غرامت وارده به مشتری چه خسارات و مخارجی است و آیا افزایش قیمت ملک و خسارات موضوع مواد 515 و 522 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی را هم شامل می‌گردد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با توجه به مواد 391 و 392 قانون مدنی، در صورت مستحق‌للغیر در‌آمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید علاوه بر رد ثمن چنانچه مشتری جاهت به فساد معامله باشد غرامت وارده به او را نیز بپردازد. غرامت وارده به مشتری علی‌الاصول خسارات و مخارجی است که مشتری در معامله مربوط متحمل می‌شود نظیر مخارج دلالی و باربری و تعمیرات و امثال آن و شامل افزایش قیمت ملک نمی‌گردد. در خصوص نظریات مختلفی که در مورد جبران ضرر و زیان وارده به خریدار ابراز می‌شود علاوه بر آنکه موضوع متنازع‌فیه عقد بیع است و عقد بیع تابع مقررات قانون مدنی است، اصولاً خسارات موضوع مواد 515 و 522 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، فقط در محدوده همان مواردی که در این مقررات به آن اشاره شده قابل بررسی است و هیچ یک از این موارد، غرامت مورد نظر ماده 391 قانون مدنی نیست.

نظریه شماره 569/7 مورخ 9/2/1387
«وجود حق فسخ در صورت تدلیس در معاملات شامل عقد نکاح نیز می‌شود و فسخ نکاح جز در مورد عنن موجب سقوط مهر است در مورد عنن چه قبل از نزدیکی چه بعد از آن نصف مهر به زن تعلق می‌گیرد و در سایر موارد قبل از نزدیکی نصف به زن تعلق می‌گیرد.»
سؤال: 1-‌ آیا وجود حق فسخ در معاملات شامل حق فسخ در عقد نکاح می‌شود؟
2-‌ آیا فسخ نکاح موجب سقوط مهر می‌شود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
1-‌ با توجه به ماده 1128 قانون مدنی که مقرر داشته: «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد.» در صورتی که در عقد نکاح صفتی در یکی از زوجین شرط شود و یا عقد مبتنی بر وجود صفتی در یکی از زوجین منعقد شده باشد و پس از عقد معلوم شود که فاقد آن صفت بوده، طرف دیگر می‌تواند به اعتبار خیار تخلف وصف عقد نکاح را فسخ نماید. اما با عنایت به ماده 438 قانون مدنی که تصریح نموده: «تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود» اگرچه این ماده ناظر به عقد بیع است اما از ملاک آن می‌توان استنباط نمود که تدلیس در مورد نکاح عبارت است از عملیاتی نسبت به زن یا مرد که موجب فریب طرف دیگر در ازدواج با او گردد. بنابراین، چون تحقق تدلیس در ازدواج مستلزم آن است که پنهان داشتن صفت یا توصیف کردن به صفتی که شخص فاقد آن است با قصد فریب انجام شده باشد، تشخیص آن قضائی و در صلاحیت مرجع رسیدگی‌کننده است. به‌علاوه، فرقی بین ازدوام موقت و دائم وجود ندارد.
2-‌ با توجه به ماده 1101 قانون مدنی که مقرر داشته: «هرگاه عقد نکاح قبل از نزدیکی به جهتی فسخ شود زن حق مهر ندارد مگر در صورتی که موجب فسخ عنن باشد که در این صورت با وجود فسخ نکاح، زن مستحق نصف مهر است.» بر حسب اینکه فسخ قبل از نزدیکی انجام شود یا بعد از آن، استحقاق زن در مطالبه مهر یکسان نیست و بر اساس ماده مذکور در هر مورد باید اقدام نمود. اما در مورد نفقه چون تا زمانی که نکاح فسخ نشده، تکالیف قانونی زوجین وجود دارد و در ماده 1106 قانون مدنی آمده است: «در عقد دائم نفقه زن به‌عهده شوهر است» تا زمان فسخ، زوجه حق مطالبه نفقه را دارد.

نظریه شماره 818/7 مورخ 17/2/1387
«نظارت بر عملکرد قیم به عهده دادستان محل زندگی مولی‌علیه است. با انتقال مولی‌علیه به محل دیگر باید پرونده وی به آن محل فرستاده شود و ضرورتی به صدور قرار عدم صلاحیت نیست.»
سؤال: در صورتی که مولی‌علیه از محل سکونت خود به جای دیگری برود آیا دادستان قبلی نظارت بر عملکرد قیم را دارد یا دادستان محل جدید سکونت مولی‌علیه؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
مطابق ماده 1236 به بعد قانون مدنی، نظارت بر عملکرد قیم به عهده دادستانی است که مولی‌علیه در حوزه آن سکونت دارد. بنابراین در صورت تغییر اقامتگاه محجور پرونده باید با تنظیم گزارشی به دادسرای محل جدید اقامتگاه محجور ارسال گردد و نیازی به صدور قرار عدم صلاحیت نیست لازم به ذکر است تغییر محل اقامتگاه محجور تأثیری در صلاحیت دادگاهی که بدواً تعیین قیم کرده است ندارد. زیرا ماده 54 قانون امور حسبی مصوب 1319 با اصلاحات بعدی تصریح دارد به اینکه عزل و تعیین قیم جدید و تعیین قیم موقت و سایر امور محجور که راجع به دادگاه است با دادگاهی است که بدواً تعیین قیم کرده است. لذا دادستان محل جدید اقامتگاه محجور در موارد فوق باید از دادگاهی که بدواً تعیین قیم کرده است کسب تکلیف نماید.

نظریه شماره 1004/7 مورخ 23/2/1387
«مرگ مغزی موت تلقی می‌شود به شرط اینکه به صورت قطعی احراز گردد در این صورت آثار و احکام حقوقی و قانونی مرگ بر او مترتب می‌شود.»
سؤال: آیا کسی که دچار مرگ مغزی شده است زنده تلقی می‌شود یا مرده و در این صورت آیا آثار و احکام حقوقی و قانونی مرگ بر او بار می‌شود یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
بر اساس ماده واحده قانون پیوند اعضاء بیماران فوت‌شده مصوب 17/1/1379 و آیین‌نامه اجرایی آن مصوب 25/2/1381 و اصلاحیه مورخ 10/7/1381، مرگ مغزی موت محسوب می‌شود و پس از تشخیص و احراز قطعی مرگ مغزی به شرح آیین‌نامه موصوف، کسی که دچار مرگ مغزی شده میت تلقی می‌شود و آثار و احکام حقوقی و قانوین مرگ بر او مترتب است.

نظریه شماره 1982/7 مورخ 5/4/1387
«نفقه اقارب از روز تقدیم دادخواست برای مطالبه آن پرداخت می‌شود. اطاله رسیدگی و صدور حکم به تاریخ مؤخر بر زمان تقدیم دادخواست موجب محرومیت اقارب از دریافت نفقه تا زمان صدور و اجرای حکم نمی‌شود.»
سؤال: آیا استحقاق اقارب برای دریافت نفقه از زمان تقدیم دادخواست می‌باشد یا از تاریخ اجرای حکم؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
بر حسب مستفاد از اصول 166 و 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مواد 2 و 3 و 48 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی وجود نصوص قانونی و اعتبار و حاکمیت آن، قاضی مکلف است مطابق قانون رأی صادر کند. اولاً: به محض دادخواهی اقارب برای مطالبه نفقه روز دادخواهی و ایام آینده خود، حق وصول نفقه شرعی و قانونی برای آنان ایجاد می‌شود لذا از تاریخ اقامه دعوی (تقدیم دادخواست) استحقاق برخورداری از آن را دارند. ثانیاً: مؤخر بودن تاریخ انشاء رأی دادگاه از تاریخ تقدیم دادخواست به لحاظ ضرورت رسیدگی به ادعا و دلایل اثبات آنکه خود مستلزم صرف وقت است و همچنین ادامه مضی زمان از تاریخ دادخواهی به لحاظ ضرورت قانونی تهیه و ابلاغ دادنامه و اصدار اجرائیه و ابلاغ آن تا زمان وصول محکوم‌به- که همگی مستند به نصوص قانونی و رعایت آن الزامی است-، نمی‌تواند موجب محرومیت اقارب از حق مطالبه و وصول نفقه شرعی و قانونی آنان- که به شرح مزبور مورد حکم دادگاه قرار می‌گیرد، بشود.

نظریه شماره 3752/7 مورخ 18/6/1387
«در قانون اثبات رشد اشخاص نابالغ پیش‌بینی نشده است.»
سؤال: آیا صدور حکم رشد در مورد اشخاص نابالغ جواز قانونی دارد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با عینات به تبصره 2 ماده 1210 قانون مدنی و رأی وحدت رویه شماره 62/37 مورخ 3/10/1364 دیوان‌عالی کشور حصول بلوغ در فرد کافی برای دخل و تصرف در اموال وی نبوده بلکه رشد وی باید توسط محکمه احراز گردد. لذا مداخله صغیر در امور مالی بعد از رسیدن به سن بلوغ که در دختران 9 سال تمام قمری و پسران 15 سال قمری می‌باشد، تا قبل از سن 18 سالگی با توجه به ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین مصوب سال 1313، موکول به صدور حکم رشد ‌آنان توسط محکه می‌باشد. اما در مورد کسی که به سن بلوغ شرعی نرسیده است، چون در قانون اثبات رشد اشخاص نابالغ پیش‌بینی نشده، صرف گواهی پزشک قانونی مبنی بر اینکه در امور غیرمالی خود به رشد رسیده، کافی نیست و صدور حکم رشد در مورد این اشخاص جواز قانونی ندارد.

نظریه شماره 3865/7 مورخ 24/6/1387
«معامله با افرادی که بالغ یا عاقل یا رشد نیستند باطل است ولی معامله با محجورین غیرنافذ است.»
سؤال: علت اینکه ماده 212 قانون مدنی معامله با اشخاص غیربالغ یا غیرعاقل یا غیررشید را باطل اعلام نموده ولی ماده 213 این قانون معامله با محجورین را غیرنافذ می‌داند چیست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
با عنایت به اینکه ماده 212 قانون مدنی مقرر داشته: «معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل است.» و در ماده 213 قانون مذکور آمده است: «معامله محجورین نافذ نیست.» ممکن است در ابتدا تصور شود که بین این مواد تعارض وجود دارد. در حالی که اگر این مواد را با توجه به سایر مقررات قانون مدنی در نظر آوریم تعارض اولیه منتفی خواهد شد. زیرا، ماده 190 قانون مدنی یکی از شرایط اساسی صحت معامله را داشتن اهلیت اعلام نموده است. در ماده212 قانون مذکور نیز معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل اعلام شده است. به‌علاوه از سیاق این ماده چنین استنباط می‌شود که طرف معامله با این افراد دارای اهلیت است. اما چون با افرادی معامله نموده که به لحاظ اوصاف مذکور اهلیت ندارند، این معامله محکوم به بطلان است و مسؤولیت بطلان متوجه شخصی است که با این افراد معامله کرده است. اما ماده213 قانون مدنی راجع به محجورین به‌طور عام است و با عنایت به اینکه حجر در لغت به معنی منع است، محجور در اصطلاح به کسی گفته می‌شود که از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع شده است و چون در فقه به مفلس (ورشکسته) که به خاطر مصلحت دیگران از تصرف در اموال خود ممنوع می‌باشد «محجور» گفته می‌شود، احتمال دراد که مققن به این افراد عنایت داشته است، چراکه معامله این افراد باطل نیست اما به لحاظ اینکه به ضرر طلبکاران است غیرنافذ است و در صورتی که با اجازه آنان باشد نافذ و معتبر تلقی می‌شود.